一、预约合同基本理论
（一）预约合同的概念
预约合同的概念在我国甚至大陆法系国家都没有进行明确的界定。王利明教授认为“预约就是约定在将来一定期限内订立合同”①。我国台湾学者史尚宽先生认为“预约谓约定将来订立一定契约之契约”②。 吴颂明教授认为“预约是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同而达成的书面协议或允诺”③。我国民法典第 495 条未对预约合同做出概括性的规定，而是通过列举的方式阐述预约合同包含的具体形式。
虽然预约合同的概念表述不尽相同，但其包含的实质却是相同的。预约合同产生的根本原因在于签订合同的时机不成熟，双方当事人通过达成合意的方式固定交易机会，从而达到未来签订合同的目的。因此，本文认为，预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立本约合同的合同。
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（二）预约合同的特点
1.预约合同的独立性
预约合同的目的是签订本约合同，只有先成立预约合同才能订立本约合同，两个合同成立的顺序和条件并不相同。因此，预约合同的成立并不依赖于本约合同，其本身可以独立存在。作为独立合同，预约合同也具备成立要件、合同效力、违约责任等一般合同构成要件，只是由于其独特的性质，构成要件有别于其他合同。
2.预约合同的合意性
订立合同的前提是当事人对特定事项达成一致意思表示，即合同内容应当体现双方当事人的合意，因此，合意性是合同的基本特点。作为独立合同，预约合同也具备该特点。但预约合同的标的不同于其他合同，其指向的是未来订立本约合同的行为。因此，预约合同的合意性表现为，双方当事人通过协商约定将来签订本约合同。若仅有一方当事人做出将来订立本约合同的意思表示，则该协议不构成预约合同，仅构成要约①。双方当事人是否达成合意，也是我国司法界区分预约合同的重要标准之一。
3.预约合同的约束性
约束性是指合同依法成立并生效后，双方当事人应受到合同约定的约束，若一方当事人违反合同约定导致合同目的不能实现，对方当事人可以请求其承担违约责任以维护自身的合法利益，合同的约束性正是诚实信用原则的体现。预约合同的约束性要求每位当事人都应遵守合同约定，不存在不受合同约束的当事人。
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二、我国预约合同制度的现状
（一）预约合同制度的立法现状
1.我国现有法律体系中预约合同的规定
在现行法律体系中，《民法总则》和《合同法》均未规定预约合同。首次规定预约合同制度的是 2003 年最高人民法院出台的《商品房买卖司法解释》。该司法解释虽然通过第 4 条、第 5 条②对预约合同制度进行了规定，但未对司法实践形成统一有效的指导。第 4 条规定了定金罚则，但同时规定了免责事由，在未规定预约合同效力的情况下，免责事由的认定便变得十分主观，当事人可以通过主张履行善意磋商而申请免责。而对于善意磋商在司法实务中并没有统一的认定标准。因此，法官对第 4 条的援引处于混乱的状态。第 5 条规定了预约合同在一定条件下可以转化成本约合同。该条款虽然一定程度上解决了商品房交易过程中出现的法律问题及事实问题，但本约合同替代预约合同的规定，否定了预约合同存在的价值，忽略了预约合同的独立性③。
订立合同的前提是当事人对特定事项达成一致意思表示，即合同内容应当体现双方当事人的合意，因此，合意性是合同的基本特点。作为独立合同，预约合同也具备该特点。但预约合同的标的不同于其他合同，其指向的是未来订立本约合同的行为。因此，预约合同的合意性表现为，双方当事人通过协商约定将来签订本约合同。若仅有一方当事人做出将来订立本约合同的意思表示，则该协议不构成预约合同，仅构成要约①。双方当事人是否达成合意，也是我国司法界区分预约合同的重要标准之一。
3.预约合同的约束性
约束性是指合同依法成立并生效后，双方当事人应受到合同约定的约束，若一方当事人违反合同约定导致合同目的不能实现，对方当事人可以请求其承担违约责任以维护自身的合法利益，合同的约束性正是诚实信用原则的体现。预约合同的约束性要求每位当事人都应遵守合同约定，不存在不受合同约束的当事人。
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二、我国预约合同制度的现状
（一）预约合同制度的立法现状
1.我国现有法律体系中预约合同的规定
在现行法律体系中，《民法总则》和《合同法》均未规定预约合同。首次规定预约合同制度的是 2003 年最高人民法院出台的《商品房买卖司法解释》。该司法解释虽然通过第 4 条、第 5 条②对预约合同制度进行了规定，但未对司法实践形成统一有效的指导。第 4 条规定了定金罚则，但同时规定了免责事由，在未规定预约合同效力的情况下，免责事由的认定便变得十分主观，当事人可以通过主张履行善意磋商而申请免责。而对于善意磋商在司法实务中并没有统一的认定标准。因此，法官对第 4 条的援引处于混乱的状态。第 5 条规定了预约合同在一定条件下可以转化成本约合同。该条款虽然一定程度上解决了商品房交易过程中出现的法律问题及事实问题，但本约合同替代预约合同的规定，否定了预约合同存在的价值，忽略了预约合同的独立性③。
2012 年最高人民法院出台的《买卖合同司法解释》，在第 2 条④中规定了预约合同的相关内容，预约合同不再仅局限于商品房买卖领域，所有的买卖合同均可以适用预约合同。该解释的出台明确了预约合同是一个独立存在的合同形式，违反合同约定将产生违约责任。但《买卖合同司法解释》仍未解决预约合同效力及违约救济方式等问题，虽然第 2 条后半部分表明了违约方应承担违约责任，但该部分的规定过于笼统抽象，仅起到宣誓性的作用，因此，该条的形式价值大于实质价值。
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（二）预约合同制度的司法现状
预约合同法律制度的缺失导致了司法实践中出现了“同案不同判”现象，在商品房买卖领域尤为明显。由于商品房的特殊性，若对此类买卖预约合同没有统一的审理标准，便不能有效保护当事人的经济利益，更不利于商品房交易市场秩序的维护。
1.预约合同的效力认定
预约合同法律制度的缺失导致了司法实践中出现了“同案不同判”现象，在商品房买卖领域尤为明显。由于商品房的特殊性，若对此类买卖预约合同没有统一的审理标准，便不能有效保护当事人的经济利益，更不利于商品房交易市场秩序的维护。
1.预约合同的效力认定
案例一① ：原告李某与被告沧兴某房地产公司签订了一份认购书，双方约定原告购买被告的三套商品房，并向被告支付了认购金，该认购金于正式合同成立时充当房款。后因被告未依约与原告签订商品房买卖合同，原告将其诉至法院，要求被告订立合同。一审法院认为，认购书作为预约合同仅约束双方的磋商行为，不约束力当事人订立本约的行为，遂驳回原告诉讼请求。二审、再审法院均维持一审判决。
案例二① ：原告孙某与被告宁波某置业公司订立一份买卖预约合同，双方约定原告通过分期付款的方式购买被告的一套商品房，被告在获得预售资格时应当与原告签订商品房买卖合同。被告取得预售许可证后未依约与原告签订合同，原告将被告诉至法院，要求被告履行订立合同的义务。审理法院认为，当事人买卖预约合同后应当依约订立本约合同，在阻碍本约合同订立的情形消除后，被告应与原告订立商品房买卖合同。
综上，同一性质的案例产生不同审判结果，其原因在于预约合同效力认定的标准不统一。案例一法官认为，预约合同仅约束当事人的磋商行为，并不产生缔结本约合同的法律效果，因此原告的诉讼请求并未得到支持。案例二法官认为，订立预约合同后应当缔结本约合同，在不存在阻碍合同履行的情形时，违约方应继续履行合同义务，与守约方缔结本约合同，因此支持原告的诉讼请求。
综上，同一性质的案例产生不同审判结果，其原因在于预约合同效力认定的标准不统一。案例一法官认为，预约合同仅约束当事人的磋商行为，并不产生缔结本约合同的法律效果，因此原告的诉讼请求并未得到支持。案例二法官认为，订立预约合同后应当缔结本约合同，在不存在阻碍合同履行的情形时，违约方应继续履行合同义务，与守约方缔结本约合同，因此支持原告的诉讼请求。
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三、域外预约合同制度的借鉴 ............................ 17
（一）立法体例.......................................... 17
1.大陆法系....................................... 18
2.英美法系................................. 18
四、我国预约合同制度完善建议—兼评民法典第 495 条 ..................... 22
（一）对民法典第 495 条的评析..................................... 22
1.进步之处.................................. 22
2.不足之处................................. 24
四、我国预约合同制度完善建议——兼评民法典第 495 条
（一）对民法典第 495 条的评析
1.进步之处
（1）立法体例上的进步
民法典第 495 条最大的优点表现在立法体例上。将预约合同规定在合同编通则中，表明了立法者认可预约合同具有一般合同的属性，正确认识和把握了预约合同的性质。预约合同被写入民法典不仅是对合同法内部缺陷的修补，还是对合同法体系的进一步完善。
对于将预约合同规定在合同编总则的立法设计，有的学者认为没有必要，他认为可以将预约合同规定在买卖合同一章，其他类型预约合同参照试用买卖合同的规定①。但该主张显然没有用发展的眼光看待问题，市场经济的快速发展将会产生多种不同类型的预约合同，若仅以买卖合同作为参照标准，恐难以处理纷杂的预约纠纷。只有将预约合同扩大到所有合同领域，才能应对不同类型的预约纠纷。因此，通过在体系上对预约合同进行正确的定位，不仅体现了立法者立法技术的进步，更体现了立法观念的提高。
（2）适用范围得到扩大
相较于《买卖合同司法解释》第 2 条，预约合同的适用范围更加广泛，民法典将预约合同规定为一般合同，其适用范围不再仅局限于商品房买卖合同，其适用于所有类型的民事合同。比如，高校毕业生与学校和用人单位签订的“三方协议”、租赁合同、加工承揽合同等均可按照第 495 条的规定订立预约合同。适用范围的扩大可以使法官依据明确的法律条文审理各类预约合同纠纷，而不必再参照适用买卖预约合同的规定，真正实现有法可依。预约合同入典对预约合同制度的完善和发展有着重要意义。
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结语
随着我国经济的发展，加速了交易方式的改变，传统的本约合同的缔约方式已难以固定转瞬即逝的交易机会，无法满足人们获取更大经济利益的需求，预约合同的诞生解决了这一难题。我国民法典虽然对预约合同进行了规定，但回避了效力认定和违约救济问题，因此，并没有对司法实践起到真正的指导作用。预约合同的效力认定和违约责任承担问题仍然是司法实务中的两大难题，统一的裁判标准的缺乏造成了“同案不同判”的现象，对法律权威和市场交易秩序造成了不利影响。因此，本文通过理论与实践的结合，研究预约合同法律制度，力求为司法实践提供切实可行的操作思路，形成类型化的审判路径，解决司法实践中的混乱现象。
本文对预约合同的基本概念、特征、成立要件、效力及违约责任承担方式进行了分析和界定，并区分了与之相近的概念。通过梳理预约合同制度在立法、司法及理论方面的现状，并借鉴域外预约制度的经验，对民法典第 495 条展开分析。针对该条在效力认定及违约救济方面的缺失，综合各个学说，以合同内容为基准展开论证。对于预约合同效力认定问题，应从预约合同的必要条款出发寻求当事人的内心真意；对于违约责任承担问题，若合同具备继续履行的基础，则可以继续履行；损害赔偿范围应分析预约合同的完备程度、对本约合同内容约定详细程度，不同的情况划分不同的损害赔偿范围。
参考文献（略）