第一章 我国临时仲裁制度的现状
第一节 临时仲裁在我国的立法现状
我国的仲裁制度规定在 1995 年颁布实施的《仲裁法》以及与此相应的《民事诉讼法》《合同法》《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院发布的一系列有关的司法解释、案件批复及有关仲裁的意见中。
我国《仲裁法》第 16 条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第 18 条规定:“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的仲裁协议无效。”由此表明我国《仲裁法》中对仲裁协议生效的规定非常严格,不但一定要有选定的仲裁委员会,而且必须要选定唯一的一个,否则将不予承认仲裁协议的效力。
临时仲裁是指当事人双方通过仲裁协议临时指定仲裁员组成仲裁庭以解决其争议的仲裁。1临时仲裁不依附于某一常设仲裁机构的照管与负责,也无须选用仲裁机构已制定的仲裁规则。我国《仲裁法》目前尚未规定,当然也并未明令禁止临时仲裁。我国《仲裁法》将临时仲裁完全排除,对临时仲裁在实践中的适用设置了阻碍。毕竟即使临时仲裁案件正式启动且最终顺利结案,仲裁裁决也会因为欠缺仲裁协议合法要件而得不到承认和执行,因此导致我国当事人打消选择临时仲裁解决纠纷的意愿。
一方面,我国在立法中未承认临时仲裁这一解纷方式,但是另一方面,我国加入或签署的多份国际条约及与其他国家缔结的众多双边投资协定中都肯定了临时仲裁。
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第二节 临时仲裁在我国的实践现状
一、司法实践为我国临时仲裁的出现打下了基础
我国在海事领域已出现承认临时仲裁条款效力的案例。在福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中,双方通过临时仲裁解决了纠纷,1995 年 10 月 20 日我国最高院就此案所作的复函中提到:“涉外案件,当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力,法院不再受理当事人的起诉。”这在一定程度上表明,类似案件中我国法院应承认临时仲裁条款的效力。
在 1999 年中国外运北京公司大连分公司与海南东大海洋运输公司纠纷案中,合同的仲裁条款约定:“如进行仲裁,仲裁员应是航运方面的人士,在大连进行并适用中国法。”当争议发生时,当事人经过协商一致,选择胡正良教授处理这一争议。胡教授在纠纷解决的过程中,基本上是按照临时仲裁的做法来进行的。1此案中双方当事人有请求仲裁的意愿,过程中双方之间的纠纷没有调解的余地,胡正良教授独立、自主的做出了裁决。胡正良教授就此争议提出的意见书中表示自己所做的工作为调解,这是由于我国立法否认了临时仲裁的效力,但不可否认我国当事人对临时仲裁这一解纷方式有客观需求,我国不是不具备临时仲裁制度落地生根的大环境。
由于临时仲裁不依附于司法机关和常设仲裁机构,必然还有一些临时仲裁案件尚未被公众得知。无论是我国司法实践中涉外案件对临时仲裁条款效力的承认,还是民间自发对临时仲裁这一解纷方式的摸索,都为我国临时仲裁制度的构建做出有价值的铺垫。
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第二章 我国构建临时仲裁制度的困境
第一节 我国临时仲裁的缺失
一、我国临时仲裁缺失的原因
我国仲裁法的“机构性”要求为解决在我国的国际商事纠纷或与我国当事人有关的纠纷造成了诸多复杂的问题。有鉴于此,我们首先应当分析我国法律如此规定背后的理由。我国人大法工委就我国仲裁法仅规定机构仲裁提出了两个理由:“在起草《中华人民共和国仲裁法》的过程中,对临时仲裁问题进行了研究。基本意见是,在国际经济和贸易纠纷中允许进行临时仲裁,而在国内经济和贸易纠纷中则不允许进行临时仲裁。没有规定临时仲裁的主要原因有两个,首先,在仲裁发展的历史上,临时仲裁出现在机构仲裁之前。从未来发展的角度来看,临时仲裁将由兴盛走向衰落。其次,我国现代意义上仲裁的发展史很短,其间只有机构仲裁,没有临时仲裁。”从任何角度来看,第一个理由都无法成立,而且非常没有说服力。首先,虽然临时仲裁在时间上先于机构仲裁,但这不应作为放弃临时仲裁的理由。此外,没有迹象表明临时仲裁的使用正在减少。由于缔约方在不同的纠纷中具有不同的实际需要,因此机构仲裁和临时仲裁对解决某一特定纠纷具有各自不同的优势,事实上,在海事领域,临时仲裁的灵活性和效率使它成为解决纠纷的首选方法。故临时仲裁和机构仲裁对于一个完整的仲裁制度来说都是必不可少的,因为每个当事方都有各自不同的实际需要。而第二个理由也很难站住脚,因为临时仲裁的灵活性和很大程度上自给自足的性质实际上更易于进行。
目前我国尚未出台临时仲裁制度存在多方面的原因,本文将分别从中西方仲裁史比较、法律文化、经济的角度具体阐述。
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第二节 我国构建临时仲裁制度亟需解决的相关问题
我国《仲裁法》仅规定了机构仲裁,故临时仲裁制度在我国的构建是一项系统工程,在开启临时仲裁的新篇章前必须要考虑问题的每一方面。社会经济的飞速发展和临时仲裁本身的价值导致我国当事人对这一解纷方式有客观的需求,但由于我国法律不予承认临时仲裁的效力,临时仲裁制度在我国的构建必须突破现有的主要障碍。临时仲裁制度在我国构建的相关问题主要关乎下列几个方面,在此进行相应的分析。
一、临时仲裁协议的效力问题
虽然最高法《自贸区司法保障意见》提出在自贸试验区内有条件地开放临时仲裁,但是临时仲裁制度在自贸区的先试先行与现行《仲裁法》存在法律冲突的重大障碍。《自贸区司法保障意见》允许自贸区内企业之间约定在内地特定地点进行仲裁,那么除非当事人另有约定,我国法律仍是“三特定”仲裁条款的准据法。1依据我国《仲裁法》规定,该类仲裁条款可能会因为欠缺仲裁协议合法要件而有得不到司法支持的危险。因此修改《仲裁法》中有关仲裁协议效力方面的规定是我国构建临时仲裁制度的第一步。
一、司法实践为我国临时仲裁的出现打下了基础
我国在海事领域已出现承认临时仲裁条款效力的案例。在福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中,双方通过临时仲裁解决了纠纷,1995 年 10 月 20 日我国最高院就此案所作的复函中提到:“涉外案件,当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力,法院不再受理当事人的起诉。”这在一定程度上表明,类似案件中我国法院应承认临时仲裁条款的效力。
在 1999 年中国外运北京公司大连分公司与海南东大海洋运输公司纠纷案中,合同的仲裁条款约定:“如进行仲裁,仲裁员应是航运方面的人士,在大连进行并适用中国法。”当争议发生时,当事人经过协商一致,选择胡正良教授处理这一争议。胡教授在纠纷解决的过程中,基本上是按照临时仲裁的做法来进行的。1此案中双方当事人有请求仲裁的意愿,过程中双方之间的纠纷没有调解的余地,胡正良教授独立、自主的做出了裁决。胡正良教授就此争议提出的意见书中表示自己所做的工作为调解,这是由于我国立法否认了临时仲裁的效力,但不可否认我国当事人对临时仲裁这一解纷方式有客观需求,我国不是不具备临时仲裁制度落地生根的大环境。
由于临时仲裁不依附于司法机关和常设仲裁机构,必然还有一些临时仲裁案件尚未被公众得知。无论是我国司法实践中涉外案件对临时仲裁条款效力的承认,还是民间自发对临时仲裁这一解纷方式的摸索,都为我国临时仲裁制度的构建做出有价值的铺垫。
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第二章 我国构建临时仲裁制度的困境
第一节 我国临时仲裁的缺失
一、我国临时仲裁缺失的原因
我国仲裁法的“机构性”要求为解决在我国的国际商事纠纷或与我国当事人有关的纠纷造成了诸多复杂的问题。有鉴于此,我们首先应当分析我国法律如此规定背后的理由。我国人大法工委就我国仲裁法仅规定机构仲裁提出了两个理由:“在起草《中华人民共和国仲裁法》的过程中,对临时仲裁问题进行了研究。基本意见是,在国际经济和贸易纠纷中允许进行临时仲裁,而在国内经济和贸易纠纷中则不允许进行临时仲裁。没有规定临时仲裁的主要原因有两个,首先,在仲裁发展的历史上,临时仲裁出现在机构仲裁之前。从未来发展的角度来看,临时仲裁将由兴盛走向衰落。其次,我国现代意义上仲裁的发展史很短,其间只有机构仲裁,没有临时仲裁。”从任何角度来看,第一个理由都无法成立,而且非常没有说服力。首先,虽然临时仲裁在时间上先于机构仲裁,但这不应作为放弃临时仲裁的理由。此外,没有迹象表明临时仲裁的使用正在减少。由于缔约方在不同的纠纷中具有不同的实际需要,因此机构仲裁和临时仲裁对解决某一特定纠纷具有各自不同的优势,事实上,在海事领域,临时仲裁的灵活性和效率使它成为解决纠纷的首选方法。故临时仲裁和机构仲裁对于一个完整的仲裁制度来说都是必不可少的,因为每个当事方都有各自不同的实际需要。而第二个理由也很难站住脚,因为临时仲裁的灵活性和很大程度上自给自足的性质实际上更易于进行。
目前我国尚未出台临时仲裁制度存在多方面的原因,本文将分别从中西方仲裁史比较、法律文化、经济的角度具体阐述。
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第二节 我国构建临时仲裁制度亟需解决的相关问题
我国《仲裁法》仅规定了机构仲裁,故临时仲裁制度在我国的构建是一项系统工程,在开启临时仲裁的新篇章前必须要考虑问题的每一方面。社会经济的飞速发展和临时仲裁本身的价值导致我国当事人对这一解纷方式有客观的需求,但由于我国法律不予承认临时仲裁的效力,临时仲裁制度在我国的构建必须突破现有的主要障碍。临时仲裁制度在我国构建的相关问题主要关乎下列几个方面,在此进行相应的分析。
一、临时仲裁协议的效力问题
虽然最高法《自贸区司法保障意见》提出在自贸试验区内有条件地开放临时仲裁,但是临时仲裁制度在自贸区的先试先行与现行《仲裁法》存在法律冲突的重大障碍。《自贸区司法保障意见》允许自贸区内企业之间约定在内地特定地点进行仲裁,那么除非当事人另有约定,我国法律仍是“三特定”仲裁条款的准据法。1依据我国《仲裁法》规定,该类仲裁条款可能会因为欠缺仲裁协议合法要件而有得不到司法支持的危险。因此修改《仲裁法》中有关仲裁协议效力方面的规定是我国构建临时仲裁制度的第一步。
我国《仲裁法》从严规定了仲裁协议的生效条件,对仲裁协议的内容要求包括选定的仲裁委员会,而当事人之间并无选定一个全面接管纠纷的仲裁委员会是临时仲裁最鲜明的特点。此规定区别于其他国家的仲裁立法,不仅否认了临时仲裁的效力,还导致了大量的仲裁协议因此规定而被认定为无效,毕竟能够达成补充协议的情况并不常见。2相较于我国的法律规定,国际公约及大部分国家的国内仲裁立法并未将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议的生效要件,赋予当事人不受限制和约束将其争议提交常设仲裁机构而或是临时仲裁庭审理并作出裁决的选择权,体现了对当事人意思自治的尊重。我国《仲裁法》的这种从严的规定是不符合国际惯例的,已经对我国仲裁国际化发展产生了负面影响,致使一批临时仲裁案件不能在我国进行,产生了一系列的消极影响。仲裁处理的大部分是民商事方面的纠纷,应该尊重当事人选择其纠纷解决方式的自由,一旦当事人选择以仲裁解决,不应该轻易认定其仲裁协议无效。根据临时仲裁在全球的普遍适用,这一解纷方式有独到的价值和优势,我国《仲裁法》不应忽视当事人选择临时仲裁的心愿。
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第三章 我国构建临时仲裁制度的可行性及具体对策.........................24
第一节 临时仲裁制度在我国构建的可行性分析....................24
一、我国具备构建临时仲裁制度的理论基础............................................26
二、我国具备构建临时仲裁制度的现实基础.................26
第二节 我国构建临时仲裁制度的具体对策.................28
一、仲裁员制度的完善............................28
二、合理衔接法院与临时仲裁之间的关系......................31
第三章 我国构建临时仲裁制度的可行性及具体对策
第一节 临时仲裁制度在我国构建的可行性分析
我国临时仲裁制度构建的趋势势不可挡,但也有部分人坚持认为目前的时势并不适合临时仲裁制度的构建。探究背后的道理,其一是社会诚信环境尚无法妥善构建临时仲裁制度。持该种观点的人认为,在当下我国市场主体唯利是图,弃诚实信用原则于不顾的情况下引入临时仲裁制度,当事人能否善意且得当地行使临时仲裁赋予的较大自主权是未可知的。1其二是当下我国机构仲裁尚且停留在不够成熟的发展阶段,不适宜构建“较高层次”的临时仲裁制度,并且存在对机构仲裁造成打击的隐患。其三是我国完善的调解制度足以代替临时仲裁制度。其四是临时仲裁的运作程序首先由当事人掌控,对当事人的法律素质有较高要求,我国当事人对临时仲裁的把握不够,不太习惯临时仲裁。并且部分当事人对于临时仲裁缺乏信任,当事人对于权威的信任一部分来自于精巧的程序设计,临时仲裁中这方面的缺失必然使得当事人的信任感不足。然而,就本文看来,以上理由难以成立。
一方面,临时仲裁以当事人具有解决纠纷的合意为前提,在这种情形下,解决纠纷的合意显得尤为重要。如果一方当事人对于诸如仲裁员的选定、仲裁规则的适用、管辖权问题等方面与另一方当事人缺乏合意且不肯让步,则临时仲裁只能陷入僵局。1这一合意的形成无疑对双方当事人的诚信度有较高的要求。我国关于诚信缺失的现象的确屡见不鲜,但这不代表我国社会中集体诚信缺失。首先,
我国临时仲裁制度构建的趋势势不可挡,但也有部分人坚持认为目前的时势并不适合临时仲裁制度的构建。探究背后的道理,其一是社会诚信环境尚无法妥善构建临时仲裁制度。持该种观点的人认为,在当下我国市场主体唯利是图,弃诚实信用原则于不顾的情况下引入临时仲裁制度,当事人能否善意且得当地行使临时仲裁赋予的较大自主权是未可知的。1其二是当下我国机构仲裁尚且停留在不够成熟的发展阶段,不适宜构建“较高层次”的临时仲裁制度,并且存在对机构仲裁造成打击的隐患。其三是我国完善的调解制度足以代替临时仲裁制度。其四是临时仲裁的运作程序首先由当事人掌控,对当事人的法律素质有较高要求,我国当事人对临时仲裁的把握不够,不太习惯临时仲裁。并且部分当事人对于临时仲裁缺乏信任,当事人对于权威的信任一部分来自于精巧的程序设计,临时仲裁中这方面的缺失必然使得当事人的信任感不足。然而,就本文看来,以上理由难以成立。
一方面,临时仲裁以当事人具有解决纠纷的合意为前提,在这种情形下,解决纠纷的合意显得尤为重要。如果一方当事人对于诸如仲裁员的选定、仲裁规则的适用、管辖权问题等方面与另一方当事人缺乏合意且不肯让步,则临时仲裁只能陷入僵局。1这一合意的形成无疑对双方当事人的诚信度有较高的要求。我国关于诚信缺失的现象的确屡见不鲜,但这不代表我国社会中集体诚信缺失。首先,
虽然我国社会诚信建设形势依然不容乐观,但已比市场经济发展初期有了显著进步。其次,临时仲裁制度的构建同时可以带动社会诚信意识的增强,临时仲裁对双方当事人的诚信度有更严格的要求,意图采用这种方式解决纠纷的当事人会更加注重自身的诚实信用,以免延误纠纷的解决。此外,商事主体之间为了维护自己的公众形象和名誉,为了谋求利益最大化,为了经贸活动的持续性与和睦关系,
未必会选择诚信缺失带来的不长久的利益。最后,虽然临时仲裁或许会由于当事人的不诚信而导致陷入僵局或裁决的不公正,但是不能否认会有诚信的当事人采用合适的仲裁员而成功解决纠纷的案例。
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结论
临时仲裁作为具有普遍性和实用性的一种纠纷解决方式,它在解决国际经贸纠纷的实践过程中,已得到世界多数国家和地区的当事人的接受。虽然常设仲裁机构在全球有至关重要的影响力,但临时仲裁的光辉并未被遮掩,它依然有着不可替代的独立地位。
一方面,构建临时仲裁制度是保护我国当事人利益以及完善我国纠纷解决机制的需要,另一方面,构建临时仲裁制度可以助力我国经济发展,为“一带一路”建立提供纠纷解决的专业力量,方便各国间的经贸交流。自贸试验区是我国改革开放的试验田,是我国推进“一带一路”建设的基础平台。为营造自贸试验区的优质法治环境,2017 年 9 月,最高人民法院发布了《自贸区司法保障意见》,在自贸区内登记的企业允许在中国内地进行临时仲裁。这发出了一个鲜明的信号,临时仲裁有望在我国全面放开。临时仲裁的构建对我国仲裁事业发展起到的关键作用绝对不止于我国仲裁事业发展本身,更有助于我国不断迈向国际仲裁的舞台中心,其核心是为了落实习近平总书记提出的“一带一路”战略决策并为之提供相适应的仲裁法律服务,为“一带一路”沿线国家的经济发展服务保驾护航。
临时仲裁制度在我国的构建兼具必要性和可行性,为使临时仲裁切实成为我国仲裁事业的组成部分,需要解决临时仲裁制度构建的相关问题,并从完善仲裁员制度、合理衔接法院与临时仲裁之间的关系、发挥仲裁机构和中国仲裁协会的辅助作用等方面来构建符合我国客观情况的临时仲裁制度。
参考文献(略)
临时仲裁作为具有普遍性和实用性的一种纠纷解决方式,它在解决国际经贸纠纷的实践过程中,已得到世界多数国家和地区的当事人的接受。虽然常设仲裁机构在全球有至关重要的影响力,但临时仲裁的光辉并未被遮掩,它依然有着不可替代的独立地位。
一方面,构建临时仲裁制度是保护我国当事人利益以及完善我国纠纷解决机制的需要,另一方面,构建临时仲裁制度可以助力我国经济发展,为“一带一路”建立提供纠纷解决的专业力量,方便各国间的经贸交流。自贸试验区是我国改革开放的试验田,是我国推进“一带一路”建设的基础平台。为营造自贸试验区的优质法治环境,2017 年 9 月,最高人民法院发布了《自贸区司法保障意见》,在自贸区内登记的企业允许在中国内地进行临时仲裁。这发出了一个鲜明的信号,临时仲裁有望在我国全面放开。临时仲裁的构建对我国仲裁事业发展起到的关键作用绝对不止于我国仲裁事业发展本身,更有助于我国不断迈向国际仲裁的舞台中心,其核心是为了落实习近平总书记提出的“一带一路”战略决策并为之提供相适应的仲裁法律服务,为“一带一路”沿线国家的经济发展服务保驾护航。
临时仲裁制度在我国的构建兼具必要性和可行性,为使临时仲裁切实成为我国仲裁事业的组成部分,需要解决临时仲裁制度构建的相关问题,并从完善仲裁员制度、合理衔接法院与临时仲裁之间的关系、发挥仲裁机构和中国仲裁协会的辅助作用等方面来构建符合我国客观情况的临时仲裁制度。
参考文献(略)