第一章 绪论
1.1 研究背景
随着我国司法改革的深入，在弱化法院职权主义的同时，不断强调发挥当事人在诉讼中的作用，其中一个较为明显的体现是对当事人调查收集证据的要求。根据《民事诉讼法》和《律师法》的相关规定，当事人和律师调查取证只有两条途径：一是自行调查，
1.1 研究背景
随着我国司法改革的深入，在弱化法院职权主义的同时，不断强调发挥当事人在诉讼中的作用，其中一个较为明显的体现是对当事人调查收集证据的要求。根据《民事诉讼法》和《律师法》的相关规定，当事人和律师调查取证只有两条途径：一是自行调查，
二是申请法院调查。自行调查的性质属于民间调查，所面临的弊端是没有强制力的保障实施，在被调查人拒绝配合调查活动时，当事人和代理律师往往束手无策；申请法院调查虽然有国家强制力的保障实施，但囿于司法资源的短缺，法院往往只针对少数关键证据进行调查，特别是在当事人和代理律师提出的申请被法院拒绝时，很难获得有效的司法救济，①亦不能高效调取相关证据。为此，需要一种既能有效解决当事人调查取证难题，又能缓解法院工作压力的证据收集制度，即律师调查令制度。2006 年，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》第三条第 7 款表明了对律师调查令试行工作的支持态度，2016 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化律师制度改革的意见》也提出“完善律师收集证据制度”，最高院和国务院的支持态度激发了各地法院对律师调查令的实践热情。
从上海市 2001 年出台第一部关于律师调查令制度的规定到现在的二十年里，该制度越来越体现出其强大的生命力。截至 2020 年初，全国约有 20 个省份出台了相关实施细则并正在试行调查令制度，由此可见律师调查令制度顺应了司法改革潮流，具有存在的合理性和可行性。然而，在各地大力推行律师调查令制度，实现覆盖面扩张的同时，我们仍应当清醒地看到制度运行过程中所出现的问题。例如：跨地域使用难、异地认可率低。各地文本内容差异巨大，适用标准和程序性事项设置存在分歧，因此很难以本地法院发出的调查令要求外地的被调查人配合调查；同时由于缺乏直接的上位法依据，被调查人陷入法律适用的矛盾之中，不配合现象时有发生；各地关于律师调查令的文件未能设置强力的制裁约束措施，使得被调查人违法成本极低，进而影响了律师调查令的效力和社会认可度。
.........................1.2 研究意义
律师调查令制度是我国本土化的证据收集制度，通过对该制度理论和实践的不断探索，能够更好地适应司法改革的趋势，丰富中国特色社会主义法治理论，满足实践需求。具体而言，研究律师调查令制度具有实践价值和理论意义。
研究的实践价值在于更早更快地让统一性的律师调查令制度落地。对我国当前发展来说，律师调查令制度具有相当多的优势：其是由律师申请，法院签发，盖有法院公章的文书。既解决了律师自行取证所带来的被拒绝后难以救济的问题，又缓解了法院人手不足，不能对所有申请都“亲力亲为”的困难。通过对该制度的研究有利于在辩证分析现有证据收集制度利弊的基础上，总结经验教训，努力构建出一套适合我国国情、符合法治建设要求的证据收集制度。
研究的理论意义在于丰富我国法治体系，为制度建设提供理论依据。大陆法系有文书提出命令制度，英美法系有证据开示制度。这两种制度作为当事人证据收集途径都已经相当完善，且拥有自己成熟的理论体系。但形成具有我国特色的理论体系才是研究该制度的目标。通过结合实践现状充实律师调查令制度的研究内容，不仅可以在探讨构建该制度存在的必要性时为其提供依据，同时也可以增强理论研究的深度、开拓研究视野。
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第二章 律师调查令制度概述
2.1 律师调查令的概念
律师调查令又称“民事证据调查令”、“法院调查令”、“证据委托调查令”，其是在我国二十多年试行经验基础上形成的本土化的证据收集制度。但是由于该制度尚未形成统一规定，因此我国现行《民事诉讼法》、《律师法》等相关法律、司法解释并没有对律师调查令的概念进行明确界定，关于该制度的表述多见于各地法院基于本省实际而出台的试行规定之中。如上海市《调查令实施规则》第二条将调查令的概念表述为“当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件”。各地对于该制度概念的表述大体与之相同。
结合各地区的相关规定可以看出，所谓律师调查令，是指律师在民事诉讼中无法取得相关证据时向法院申请签发的一种旨在授权向有关单位和个人收集证据的文件或者令状。①其具有如下内涵：第一，申请事由必须为代理律师基于客观原因无法自行取证；第二，由法院经书面审查同意后签发；第三，仅能由代理律师持令向被调查主体进行调查。由此可以看出，该制度既有律师调查取证的表现形式，也有法院审核签发的权力内涵，属于一种介于“自行调查”和“申请调查”之间的调查模式。
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2.2 律师调查令的性质
目前学术界对于律师调查令制度的理论属性争议颇多，属性的确定不仅关乎其法律定位，还影响司法实施效果，甚至法院的司法权威。由于该制度和法院依申请调查取证有所关联，同时又区别于律师自行取证，因此自诞生以来就伴随着法律属性的争议。
“私权利说”认为法院签发调查令仅表明法院对律师调查的支持，并未改变律师调查活动的性质。根据《律师法》的相关规定，代理律师在承办具体案件的活动中，为了证明某一案件的事实情况，拥有向相关单位、个人了解特定案件情形并获得证据材料的权利。《律师法》的改革也一直致力于维护律师的调查取证权，如 2007 年修改的《律师法》第 35 条删除了原“经有关单位或者个人同意”的前提条件，使得律师自行取证的门槛降低。然而，由于相关法律没有强制规定被调查人的配合义务，因此律师在调查取证过程中往往面临诸多阻挠。法院通过加盖印章的方式签发调查令，形成法院的“权力背书”，能够实现对取证活动有条件的支持，①使得被调查人基于对法院的敬畏和信任而配合律师，进而维护了私权利性质的调查活动；“公权力说”的一种观点认为律师的调查权通过律师申请、法官签发的程序“具有了国家强制力而得以行使”，人民法院面对日益繁重的审判工作，迫于司法资源的短缺，对当事人或代理律师的申请调查不能亲力亲为，因此通过签发调查令的方式，将法院的调查取证权授予代理律师，由代理律师进行取证，“公权力说”的另一种观点认为律师调查令是法院调查的“向前延伸”而具有公权力性质，律师持令调查是法官取证的“当然延伸”，与法官调查取证具有同等效力。私权利说的优势在于可以解释律师行使调查取证权，公权力说的优势在于能够解释为何律师调查令应当被赋予强制力，但是上述观点均未能实现对“私权利主体进行具有强制力保障的公权力调查取证活动”这一现象自圆其说。除此之外还有“公权私权不论说”，该观点认为不应当纠结于律师调查令的性质判断，选择性地忽视了律师持令调查行为属性的公私之分，而对律师调查令强制力的来源进行分析，回避了律师调查令具体属性这一关键问题。
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目前学术界对于律师调查令制度的理论属性争议颇多，属性的确定不仅关乎其法律定位，还影响司法实施效果，甚至法院的司法权威。由于该制度和法院依申请调查取证有所关联，同时又区别于律师自行取证，因此自诞生以来就伴随着法律属性的争议。
“私权利说”认为法院签发调查令仅表明法院对律师调查的支持，并未改变律师调查活动的性质。根据《律师法》的相关规定，代理律师在承办具体案件的活动中，为了证明某一案件的事实情况，拥有向相关单位、个人了解特定案件情形并获得证据材料的权利。《律师法》的改革也一直致力于维护律师的调查取证权，如 2007 年修改的《律师法》第 35 条删除了原“经有关单位或者个人同意”的前提条件，使得律师自行取证的门槛降低。然而，由于相关法律没有强制规定被调查人的配合义务，因此律师在调查取证过程中往往面临诸多阻挠。法院通过加盖印章的方式签发调查令，形成法院的“权力背书”，能够实现对取证活动有条件的支持，①使得被调查人基于对法院的敬畏和信任而配合律师，进而维护了私权利性质的调查活动；“公权力说”的一种观点认为律师的调查权通过律师申请、法官签发的程序“具有了国家强制力而得以行使”，人民法院面对日益繁重的审判工作，迫于司法资源的短缺，对当事人或代理律师的申请调查不能亲力亲为，因此通过签发调查令的方式，将法院的调查取证权授予代理律师，由代理律师进行取证，“公权力说”的另一种观点认为律师调查令是法院调查的“向前延伸”而具有公权力性质，律师持令调查是法官取证的“当然延伸”，与法官调查取证具有同等效力。私权利说的优势在于可以解释律师行使调查取证权，公权力说的优势在于能够解释为何律师调查令应当被赋予强制力，但是上述观点均未能实现对“私权利主体进行具有强制力保障的公权力调查取证活动”这一现象自圆其说。除此之外还有“公权私权不论说”，该观点认为不应当纠结于律师调查令的性质判断，选择性地忽视了律师持令调查行为属性的公私之分，而对律师调查令强制力的来源进行分析，回避了律师调查令具体属性这一关键问题。
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第三章 域外相关制度考察及启示......................................13
3.1 英美法系证据收集制度考察......................................13
3.1.1 英国证据开示制度规定...............................13
3.1.2 美国证据开示制度规定..............................14
第四章 我国律师调查令制度司法实践考察与问题分析........................20
4.1 我国律师调查令制度司法实践考察.......................................20
4.1.1 律师调查令制度整体运行状况..............................20
4.1.2 对部分地区制度运行情况考察..................................22
第五章 完善律师调查令制度的建议....................................33
5.1 提高律师调查令规定效力层级....................................33
5.2 整合律师调查令的适用条件..................................34
第五章 完善律师调查令制度的建议
5.1 提高律师调查令规定效力层级
目前，多数地区制定本省适用的制定规定所依据的法律都是《民事诉讼法》第六十四条、第六十七条，《律师法》第三十五条或者相关司法解释中保障律师执业权利的规定，而且均是依据这些法条背后所体现的价值制定的规则，仔细分析这些条文可以发现，目前相关法律规定并没有给律师调查令制度提供直接的法律支撑①。目前公开肯定调查令制度价值的也仅有部分行政规范性文件和司法规范性文件。全国人大常委会 2005 年 8月发布的《执法检查组关于检查<中华人民共和国律师法>实施情况的报告》中指出“调查令制度缓解律师调查取证的困难、改善律师依法执业条件”并建议“可继续试行民事案件调查令做法”。虽然最高院在《关于完善并推行“律师诉讼调查令”制度的建议的答复》中也提到了“在律师调查令制度没有立法规定的情况下，这些规范性文件可以发挥重要作用，并为立法提供实践经验”，但作为一种诉讼制度，缺少全国人大及其常委会的立法支持，总会显得有些名不正言不顺，因此更需要以法律或者司法解释的形式给律师调查令制度的运行提供更明确的法律顶层设计，提高调查令规定的效力层级，完善我国民事诉讼证据收集制度。
目前，多数地区制定本省适用的制定规定所依据的法律都是《民事诉讼法》第六十四条、第六十七条，《律师法》第三十五条或者相关司法解释中保障律师执业权利的规定，而且均是依据这些法条背后所体现的价值制定的规则，仔细分析这些条文可以发现，目前相关法律规定并没有给律师调查令制度提供直接的法律支撑①。目前公开肯定调查令制度价值的也仅有部分行政规范性文件和司法规范性文件。全国人大常委会 2005 年 8月发布的《执法检查组关于检查<中华人民共和国律师法>实施情况的报告》中指出“调查令制度缓解律师调查取证的困难、改善律师依法执业条件”并建议“可继续试行民事案件调查令做法”。虽然最高院在《关于完善并推行“律师诉讼调查令”制度的建议的答复》中也提到了“在律师调查令制度没有立法规定的情况下，这些规范性文件可以发挥重要作用，并为立法提供实践经验”，但作为一种诉讼制度，缺少全国人大及其常委会的立法支持，总会显得有些名不正言不顺，因此更需要以法律或者司法解释的形式给律师调查令制度的运行提供更明确的法律顶层设计，提高调查令规定的效力层级，完善我国民事诉讼证据收集制度。
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结语
目前，最高院颁布了《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见》，提出要推进民事诉讼制度改革，而律师调查令制度的改革与完善则应是其中之义。①证据作为串联整个案件的关键所在，在民事诉讼领域给予当事人多样性的证据收集手段，有利于法院了解案件客观真相，保证审判的公正性。律师调查令制度在试行的近 20 年来，各地结合实际进行积极地探索，实施效果显著，取得了非常瞩目的成就：对当事人而言，帮助当事人排除举证障碍，克服“证据偏在”，实现双方当事人“武器平等”；对律师而言，有利于规范取证行为，弥补调查取证没有保障的弊端，维护律师的执业权利；对法院而言，有利于保持客观中立立场，减轻调查取证压力，提高审判效率。
作为一项中国本土化的证据收集制度，律师调查令制度被法院、律师、社会各界寄予厚望。但是在试行阶段由于缺乏系统性的统一规定也暴露出一些缺陷，如各地实践操作无序、没有强制力保障实施效力低下、社会大众认识不足、配合意愿不高等问题。律师调查令制度的发展必须得到立法或者司法解释的直接支持，进一步增强制度的规范性，提供国家强制力的保障，从而在全社会形成支持和认可的社会风气，让其更能顺应司法改革的趋势，满足中国特色法治潮流与实践需要。
本文在制度发展建设方面进行了相应的思考。建议在现行的法律框架内引导各地积极尝试，探索出律师调查令制度的运行方向、扩大公众知悉度，待时机成熟时由最高院根据各地实践探索制定相关司法解释，最终通过对《民事诉讼法》进行修改，正式施行该制度，让人民群众收获更多的司法获得感，提升社会司法公信力。
目前，最高院颁布了《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见》，提出要推进民事诉讼制度改革，而律师调查令制度的改革与完善则应是其中之义。①证据作为串联整个案件的关键所在，在民事诉讼领域给予当事人多样性的证据收集手段，有利于法院了解案件客观真相，保证审判的公正性。律师调查令制度在试行的近 20 年来，各地结合实际进行积极地探索，实施效果显著，取得了非常瞩目的成就：对当事人而言，帮助当事人排除举证障碍，克服“证据偏在”，实现双方当事人“武器平等”；对律师而言，有利于规范取证行为，弥补调查取证没有保障的弊端，维护律师的执业权利；对法院而言，有利于保持客观中立立场，减轻调查取证压力，提高审判效率。
作为一项中国本土化的证据收集制度，律师调查令制度被法院、律师、社会各界寄予厚望。但是在试行阶段由于缺乏系统性的统一规定也暴露出一些缺陷，如各地实践操作无序、没有强制力保障实施效力低下、社会大众认识不足、配合意愿不高等问题。律师调查令制度的发展必须得到立法或者司法解释的直接支持，进一步增强制度的规范性，提供国家强制力的保障，从而在全社会形成支持和认可的社会风气，让其更能顺应司法改革的趋势，满足中国特色法治潮流与实践需要。
本文在制度发展建设方面进行了相应的思考。建议在现行的法律框架内引导各地积极尝试，探索出律师调查令制度的运行方向、扩大公众知悉度，待时机成熟时由最高院根据各地实践探索制定相关司法解释，最终通过对《民事诉讼法》进行修改，正式施行该制度，让人民群众收获更多的司法获得感，提升社会司法公信力。
参考文献(略)