1 引言
1.1 选题背景与意义
1.1.1 选题背景
在全球经济迅速发展的今天，各国的破产管理人制度也随着经济的发展而变化，愈加符合本国国情，符合国际化的要求。德国在自身的破产管理人制度发展中融入了市场机制，将决定破产管理人的选任、报酬等一些权力交由债权人，逐渐加入了意思自治主义的元素。这直接反映出德国的破产管理人制度为顺应本国经济发展和经济全球化趋势而做出的改变。
与此同时，我国于 2007 年确立了将权力集中于法院，由法院来决定管理人的选任、报酬，并且进行监督的破产管理人制度。但是随着经济的发展，该模式下的破产管理人制度已经无法满足破产管理人履行职责的需要，并最终对我国破产制度的完善产生了不利影响。面对存在诸多问题的破产管理人制度，我国也在积极的应变，逐步重视破产管理人制度的完善。2018 年 3 月，最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》针对破产管理人的现状提出了十个方面的制度完善建议。在一定意义上来说，《全国法院破产审判工作会议纪要》的公布，不仅对破产审判工作提出了更高的要求，更对破产管理人的工作提出了更高的要求。①同时，2018 年 11 月 14 日，深改委审议通过了《关于加快完善市场主体退出制度改革方案》。该方案的通过意味着我国现在非常重视市场主体退出机制，逐步探索完善破产管理人制度已经成为必行的趋势。鉴于此，本文选择对破产管理人制度进行深入研究，以期在一定程度上促进我国破产管理人制度的法律完善。
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1.1 选题背景与意义
1.1.1 选题背景
在全球经济迅速发展的今天，各国的破产管理人制度也随着经济的发展而变化，愈加符合本国国情，符合国际化的要求。德国在自身的破产管理人制度发展中融入了市场机制，将决定破产管理人的选任、报酬等一些权力交由债权人，逐渐加入了意思自治主义的元素。这直接反映出德国的破产管理人制度为顺应本国经济发展和经济全球化趋势而做出的改变。
与此同时，我国于 2007 年确立了将权力集中于法院，由法院来决定管理人的选任、报酬，并且进行监督的破产管理人制度。但是随着经济的发展，该模式下的破产管理人制度已经无法满足破产管理人履行职责的需要，并最终对我国破产制度的完善产生了不利影响。面对存在诸多问题的破产管理人制度，我国也在积极的应变，逐步重视破产管理人制度的完善。2018 年 3 月，最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》针对破产管理人的现状提出了十个方面的制度完善建议。在一定意义上来说，《全国法院破产审判工作会议纪要》的公布，不仅对破产审判工作提出了更高的要求，更对破产管理人的工作提出了更高的要求。①同时，2018 年 11 月 14 日，深改委审议通过了《关于加快完善市场主体退出制度改革方案》。该方案的通过意味着我国现在非常重视市场主体退出机制，逐步探索完善破产管理人制度已经成为必行的趋势。鉴于此，本文选择对破产管理人制度进行深入研究，以期在一定程度上促进我国破产管理人制度的法律完善。
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1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
国外对于破产管理人的性质有很多不同的学说，其中具有代表性的学说主要有以下几种：
（1）代理说。破产管理人的法律地位最早被认为是代理说，即相关主体将管理权和处分权交给破产管理人，由破产管理人以他人的名义暂时代为管理相关的破产事务。
（2）职务说。该学说认为破产管理人是作为一个独立的破产执行机关，来对破产事务进行管理，即属于公权力机关。该学说将破产管理人对于破产事务的管理行为，划到国家对于企业的管控行为中去，以国家强制执行力作为处理的方法。同时破产管理人在诉讼过程中不以任何主体的名义，而是以原被告的身份来参加的。
日本学者石川明认为：在职务说的理论逻辑中，职务人员用自己的名义来管理破产事务，但是最终的管理结果不归职务人员，而是归于了债务人。这种观点在当时引起了很大的争议。因为若按照该学者的逻辑，职务人员是在履行公职职责，其最终效果就应
该归于社会效果，为社会服务；若将最终的效果强行放在债务人身上的话，那么这与破产财团代表说中的观点相一致，就会被包含在破产财团代表说之中。
（3）破产财团代表说。该学说指的是在破产程序启动后，债务人的全部财产转化成一种单纯以实现债权清偿为目标的破产财产，该破产财产成为一个新的法律关系主体，授权破产管理人为其代表人。
这种观点最先是由德国鲍狄奇教授提出的，一经提出就受到了学术界广泛的关注。这种观点第一次将破产制度中作为客体存在的破产财产，转化成主体存在，改变了学术界的传统观念。目前，这一学说已成为日本法学界的通说。
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2 破产管理人制度的基本理论
2.1 破产管理人的概念、特点及作用
2.1.1 破产管理人的概念、特点
（1）破产管理人的概念
破产管理人，是指依照破产法的规定，在人民法院受理破产申请时由人民法院指定并在人民法院及相关主体的监督下，于破产程序中专门负责管理债务人财产，处理相关事务，履行法定职责的专门机构。
我国《企业破产法》称之为“管理人”，而并没有加“破产”这个前置语。“管理人”和“破产管理人”的差异在于，破产程序启动后，企业并不是必然进入破产程序，其还可以选择进入和解程序或者重整程序中。和解管理人、重整管理人与破产管理人似乎为三个并列的概念。“其实，在破产法理或者实务中，“破产”是个需要进行广义、狭义区分的概念，广义的“破产”包括狭义的“破产”、和解与重整。因此，在使用“破产”这一概念时尤其需要注意其含义差别。可见，破产管理人和管理人这两个概念含义的区分，实际上是由“破产”这一概念含义差异所导致的。从保护债务人的角度而言，应当对“破产管理人”和“管理人”两个概念进行严格区分，但在理论研究或者通常称谓上必要性不大。”①因此，本文不对“破产管理人”和“管理人”的概念进行区分。
2.1 破产管理人的概念、特点及作用
2.1.1 破产管理人的概念、特点
（1）破产管理人的概念
破产管理人，是指依照破产法的规定，在人民法院受理破产申请时由人民法院指定并在人民法院及相关主体的监督下，于破产程序中专门负责管理债务人财产，处理相关事务，履行法定职责的专门机构。
我国《企业破产法》称之为“管理人”，而并没有加“破产”这个前置语。“管理人”和“破产管理人”的差异在于，破产程序启动后，企业并不是必然进入破产程序，其还可以选择进入和解程序或者重整程序中。和解管理人、重整管理人与破产管理人似乎为三个并列的概念。“其实，在破产法理或者实务中，“破产”是个需要进行广义、狭义区分的概念，广义的“破产”包括狭义的“破产”、和解与重整。因此，在使用“破产”这一概念时尤其需要注意其含义差别。可见，破产管理人和管理人这两个概念含义的区分，实际上是由“破产”这一概念含义差异所导致的。从保护债务人的角度而言，应当对“破产管理人”和“管理人”两个概念进行严格区分，但在理论研究或者通常称谓上必要性不大。”①因此，本文不对“破产管理人”和“管理人”的概念进行区分。
（2）破产管理人的特点
破产管理人的特点决定了其在各项制度选择上应该适用于何种方式。本文认为破产管理人主要有以下几个特点：第一，独立性。该特点是指从法律地位上来看，破产管理人并不从属于其他任何主体，具有独立的主体地位。主要包含以下几方面：
第一，地位的独立性。破产管理人从破产程序中的地位上来说并不从属于任何其他主体，既独立于债务人和债权人，又独立于人民法院，不以其他任何主体的名义，而是以自身的名义对外独立开展活动；第二，意思的独立性。破产管理人在履职过程中，既不根据债务人或者债权人的要求，也不按照人民法院的指令行事，而是依照法律规定的职责，自身独立的做出意思表示以履行职责；第三，报酬的独立性。破产管理人作为一个独立的中介机构，对外提供对方所需要的服务，自身独立的享有请求支付报酬的权利。
第二，中立性。破产管理人的中立性由其独立性所决定，是指破产管理人作为一个独立的中介机构，与其他主体之间没有直接的利益关系，其不是为了某一类主体履行职责，而是为了整个破产程序的顺利进行而处理破产管理事务。该特点要求破产管理人必须保持自身中立的地位，坚持利益回避原则，不与某一特定主体产生不正当利益关系。
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2.2 破产管理人制度的产生与发展
了解破产管理人制度的产生和发展的历史是探究破产管理人制度法律完善的重要依据。下文通过探究破产管理人制度的发展历程，以期发现完善我国破产管理人制度的具体路径。
2.2.1 破产管理人制度的产生
第一，地位的独立性。破产管理人从破产程序中的地位上来说并不从属于任何其他主体，既独立于债务人和债权人，又独立于人民法院，不以其他任何主体的名义，而是以自身的名义对外独立开展活动；第二，意思的独立性。破产管理人在履职过程中，既不根据债务人或者债权人的要求，也不按照人民法院的指令行事，而是依照法律规定的职责，自身独立的做出意思表示以履行职责；第三，报酬的独立性。破产管理人作为一个独立的中介机构，对外提供对方所需要的服务，自身独立的享有请求支付报酬的权利。
第二，中立性。破产管理人的中立性由其独立性所决定，是指破产管理人作为一个独立的中介机构，与其他主体之间没有直接的利益关系，其不是为了某一类主体履行职责，而是为了整个破产程序的顺利进行而处理破产管理事务。该特点要求破产管理人必须保持自身中立的地位，坚持利益回避原则，不与某一特定主体产生不正当利益关系。
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2.2 破产管理人制度的产生与发展
了解破产管理人制度的产生和发展的历史是探究破产管理人制度法律完善的重要依据。下文通过探究破产管理人制度的发展历程，以期发现完善我国破产管理人制度的具体路径。
2.2.1 破产管理人制度的产生
破产管理人制度最早产生于古罗马时期。当时，古罗马的商品经济较为发达，所产生的经济往来繁多，因此出现较多的债权债务关系，也不可避免地会出现债务人不能清偿债务的情况。按照当时的法律规定，当债权人向债务人追讨债务而债务人没有财产或者财产不足时，债权人可以将债务人的人身作为执行对象。就债务人而言，当自己不能清偿债务时，就可能被流放、拘押、充作奴隶甚至被杀死。追讨债务的债权人为了实现自己的债权而对债务人所采取的“私力救济”方式显然是十分残酷的，因此造成大量债务人为了逃避这种人身处罚，放弃自身全部家产而逃离该地。但是，对于逃离该地的债务人所留下的财产，通常是按照“先占”的原则，由个别债权人占有，其他债权人的债权因此得不到清偿。由于债权人进行债权追讨时对债务人的人身处罚充满残忍性和非人道性，古罗马颁布法案，明确禁止处死债务人或者将债务人作为奴隶，债务清偿也由此由针对债务人人身的执行而转化为针对财产的执行。之后，罗马大法官创设了“财产趸卖”程序。在这一程序中，当债务人无法清偿欠下两名以上债权人的债务时，上述的债权人或者债务人自己通过向法官申请，将债务人的全部财产拿出以让上述的全部债权人进行分配。此时，法官将会命令财产管理人来管理债务人的财产，授权上述债权人占有债务人的全部或者部分财产，以此作为实现债权的担保。在该程序中，法官根据债权人或者债务人的申请而发布管理命令，同时指定一名财产管理人来管理债务人的财产。之后，公告由法官向社会发布，其他的债权人可以根据公告来参与管理债务人的全部财产并最终进行分配。同时财产管理人可以对债务人部分的财产进行拍卖，以清偿欠下的债务。从法律特征上来说，法官发布的管理财产的命令就相当于破产程序中的破产宣告，财产管理人则相当于现今的破产管理人，因此这一程序也被称为破产管理人制度的萌芽。
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3.1 破产管理人制度的现状.....................................16
3.1.1 破产管理人制度的立法................................16
3.1.2 破产管理人制度的实践.................................19
4 国外破产管理人制度的立法实践及对我国的启示..................................29
4.1 国外破产管理人制度的立法实践.........................29
4.1.1 美国的立法实践....................................29
4.1.2 德国的立法实践.....................................30
5 我国破产管理人制度的法律完善..................................34
5.1 创新破产管理人选任机制.......................................34
5.1.1 转变以法院为主导的思想.............................34
5.1.2 采用竞争方式选任破产管理人..............................35
5 我国破产管理人制度的法律完善
5.1 创新破产管理人选任机制
5.1.1 转变以法院为主导的思想
如前文所述，我国目前的破产管理人选任机制是法院决定破产管理人的选任，同时债权人会议享有一定的异议权。这种模式虽然进一步保证了破产工作的效率，但是在一定程度上无法充分维护债权人的利益。在破产程序中，债务人已经资不抵债，无法清偿全部债务，此时债权人的利益是最无法保障的。所以，债权人应该享有选任破产管理人的权力来维护自身的利益，但是这种权力又得加以限制以防止滥用无法选任破产管理人。所以，我们应该转变以法院为主导的思想，进一步增加债权人在破产管理人选任上的话语权。而转变以法院为主导的思想，最好的办法就是让法院和债权人会议均有权选任管理人，但是阶段不同。在人民法院受理破产案件后，由于第一次债权人会议还无法召开，人民法院可以先行指定破产管理人，来处理破产管理事务。这种方法类似于英美国家的“临时管理人”。同时，当债权人会议可以召开的时候，由债权人会议依照意思自治原则自行选择出破产管理人。另外，之前法院指定的破产管理人依然作为候选人之一进行选择，但是其由于掌握了该破产项目的基本情况，可以作为优先考虑项。最终，由债权人会议半数以上投票通过的破产管理人作为接下来破产程序的具体执行者。但与此同时，如果第一次债权人会议没有选出可以胜任的破产管理人，那么人民法院就可以指定原破产管理人来继续担任该破产案件的破产管理人。这种方法既充分维护了债权人的利益，又保证了破产程序的效率。
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5.1.1 转变以法院为主导的思想
如前文所述，我国目前的破产管理人选任机制是法院决定破产管理人的选任，同时债权人会议享有一定的异议权。这种模式虽然进一步保证了破产工作的效率，但是在一定程度上无法充分维护债权人的利益。在破产程序中，债务人已经资不抵债，无法清偿全部债务，此时债权人的利益是最无法保障的。所以，债权人应该享有选任破产管理人的权力来维护自身的利益，但是这种权力又得加以限制以防止滥用无法选任破产管理人。所以，我们应该转变以法院为主导的思想，进一步增加债权人在破产管理人选任上的话语权。而转变以法院为主导的思想，最好的办法就是让法院和债权人会议均有权选任管理人，但是阶段不同。在人民法院受理破产案件后，由于第一次债权人会议还无法召开，人民法院可以先行指定破产管理人，来处理破产管理事务。这种方法类似于英美国家的“临时管理人”。同时，当债权人会议可以召开的时候，由债权人会议依照意思自治原则自行选择出破产管理人。另外，之前法院指定的破产管理人依然作为候选人之一进行选择，但是其由于掌握了该破产项目的基本情况，可以作为优先考虑项。最终，由债权人会议半数以上投票通过的破产管理人作为接下来破产程序的具体执行者。但与此同时，如果第一次债权人会议没有选出可以胜任的破产管理人，那么人民法院就可以指定原破产管理人来继续担任该破产案件的破产管理人。这种方法既充分维护了债权人的利益，又保证了破产程序的效率。
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结论
国外的破产管理人制度发展较早，模式较为成熟，早已经形成了自身独特的破产管理人体系。而我国的破产管理人制度起步较晚，许多制度都是结合我国国情在西方制度的基础上制定的，这就造成破产管理人制度中的诸多内容并不适合我国如今的发展状况。随着我国近年来经济发展迅速，经济转型规模扩大，我国破产管理人制度的弊端逐渐暴露，由法院完全主导的破产管理人制度已经无法满足破产司法实践的要求。而且，
国外的破产管理人制度发展较早，模式较为成熟，早已经形成了自身独特的破产管理人体系。而我国的破产管理人制度起步较晚，许多制度都是结合我国国情在西方制度的基础上制定的，这就造成破产管理人制度中的诸多内容并不适合我国如今的发展状况。随着我国近年来经济发展迅速，经济转型规模扩大，我国破产管理人制度的弊端逐渐暴露，由法院完全主导的破产管理人制度已经无法满足破产司法实践的要求。而且，
近年来，破产管理人执业水平参差不齐、职责划分不明确、履行职责不勤勉、报酬分配不合理等问题也为我们敲响了警钟。所以，传统破产管理人制度下，权力完全集中于法院的相关规定，不仅不能更好的保障破产程序的进行，反而为其增加了更多的障碍。为此，我国的破产法应尽快进行修订和完善，如探索创新破产管理人选任机制，建立管理人报酬基金等，最大限度地减少行政干预，使其更加适应法治化、市场化的需求，使破产程序更加规范有序的进行。
“他山之石，可以攻玉”。在经济全球化的趋势下，我们要顺应国际化潮流，充分借鉴和学习国外更加重视效率和公正平衡的、更加积极保护债权人合法权益的先进制度，同时，立足于我国的基本国情，建立起符合中国特色社会主义发展道路的破产管理人法律制度，最大程度发挥破产管理人制度在破产清算和破产重整中的功能与价值。
参考文献（略）
“他山之石，可以攻玉”。在经济全球化的趋势下，我们要顺应国际化潮流，充分借鉴和学习国外更加重视效率和公正平衡的、更加积极保护债权人合法权益的先进制度，同时，立足于我国的基本国情，建立起符合中国特色社会主义发展道路的破产管理人法律制度，最大程度发挥破产管理人制度在破产清算和破产重整中的功能与价值。
参考文献（略）