一、上市公司创始人控制权基本理论
（一）创始人概述
1.创始人概念
在上市公司从诞生、发展到逐渐成熟的过程中，企业创始人起到了主导作用。大多数上市公司尤其是民营企业通常是由创始人或其家族参与公司的创立及前期发展，并在上市之后的企业活动中处于决策和管理层面的核心地位。作为企业的创造者，创始人见证了公司的产生，并在发展过程中以其独有的治理理念、资本资源等对企业产生深刻的影响，相对于公司其他普通的高级管理人员，创始人具有特殊的地位。
由于企业创始人在公司组织地位中的特殊性，首先需要对创始人的相关概念加以界定。在总结以往的研究发现，以创始人为研究对象的论著并不充分，各个学界从不同方面对于创始人的相关概念作出不同见解。法国经济学家 RichardCantillon 在 1755 年提出“创业企业家”一词，他将创始人比作中世纪的欧洲骑士，带领其他人在风险中寻求利益，他们利用既有资源扩大企业市场，发展企业并为之带来利润。在经济学领域，创始人通常指能够综合利用各种生产要素资源，全力发展与创新，创造经济价值的人。美国公司法规定公司组织法的签署人以及在公司设立中起决定性作用的人员应被视为创始人，同时也指通过公开认购发起设立股份公司的人员，①创始人一词将他们与其他合伙创立公司的人区分开，即那些成立公司后就不再担任公司职位的人。
从我国目前法律层面上来看，创始人（Founder）并没有严格的法律概念界定，它具有很大的模糊性和概括性。创始人作为企业创立初期以及管理发展中的焦点人物，通常会与控股股东、董事、实际控制人等角色产生重叠，兼具所有者、管理者和控制者的身份。法律法规相关规定中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中对于“发起人”的规定给创始人这一概念提供了参考。发起人需要具备为公司签署公司章程、向公司认购出资或股份、履行公司设立职责的必要条件。创始人和发起人都是以公司长期经营发展和实现资本增值为方向，但是在《公司法》的相关规定中，对发起人的界定更多是从其公司设立过程中的权利与义务方面进行明确。而创始人的概念虽然没有明确的法律规定，我们探讨的更多是创始人作为一种特殊的人力社会资源，在伴随企业创设以及成长的长期过程中扮演实际控制者以及组织管理者等重要角色，因此在研究公司控制权领域，使用“公司创始人”这一概念更贴切法律事实及研究目的。
..........................
（二）公司控制权概述
公司控制权虽然在理论研究与实践中被广泛运用，但是在法学理论上还未有一个统一的概念界定。公司法学、经济法学、会计学等各个学科都从其各自的研究角度出发，对公司控制权加以研究和表达。
1.控制权概念
（1）理论研究层面
1935 年，伯利、米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中首次提出 “现代公司所有权与控制权分离”的观念，在公司发展进程中，公司财产的所有权逐渐分散在越来越多的人手中，欠缺控制权的所有权和欠缺所有权的控制权必然在公司制度的发展中产生。因此他在这种情形下提出“控制权”这一概念，它有别于传统意义上的公司所有权或者经营权，是公司制度中的特殊概念。由于公司的决策经营结构为董事会，书中将控制权解释为运用法律手段选举董事会成员或大部分董事的实权，有时还包括对经营者下达命令来行使控制权。
伯利和米恩斯提出这一观念的同时也表明公司控制权依然是个难以明确的概念。当下资本运作手段日渐繁杂，公司财产结构及治理机制逐渐多样化，控制权的隐匿性开始受到人们的关注。上世纪 80 年代，哈特与格罗斯基于公司的不完全契约理论基础，提出“控制权是企业产权契约规定的特定控制权之外的剩余控制权”，将控制权分为契约控制权和剩余控制权两种，契约控制权是指事先依照公司法及公司章程等契约合同所约定的权利，包括通常的生产、销售、管理的权利；剩余控制权是指可以按先前的合同未约定的内容、非经营惯例或者非法律规定内容的方式决定资源的使用、分配、转让的权利，如任命或解雇总经理、重大投资、合并和拍卖等战略性的决策。①在公司日常经营管理活动中，契约控制权的具体分配在经济市场中进行，主要解决企业控制权的分配流动问题，而对剩余控制权的分配则主要指企业内部治理主体结构的安排，通常在股东、董事会等主体之间配置。在本文研究的创始人控制权问题，主要是指剩余控制权的相关问题，即契约未约定的控制权。
.......................
二、我国上市公司创始人控制权保护现状及原因
（一）控制权争夺现状
1.控制权争夺现象频频发生
在全球经济化的浪潮中，企业面临着诸多挑战。由于企业内部结构不健全、资本市场发展不完全、宏观政策环境以及缺乏相关法律法规规制等原因，创始人控制权丧失问题时有发生。其中，创始人股东与外部融资过程中对企业进行资金投入的投资者之间的冲突是控制权争夺的主要原因之一。在企业创立初期，创始人通常同时具有控股股东与经理人的身份，拥有公司绝对的控制权。随着公司经营规模的扩大，外部投资者获得了一部分公司所有权，随着投资者股东意识的觉醒，为了追求自身利益的最大化，他们不再采用短期流动性投资战略和“用脚投票”①的消极方式，而是采取积极的措施对持股公司的管理层进行监督。②
在企业大规模融资之后，其创始人的股份往往会受到严重稀释。例如，在2014 年阿里巴巴寻求上市前夕，其创始人马云仅持有 8.9%企业股份；腾讯集团的创始人马化腾，在公司首次公开募集股份之后持有企业约 10%的股份；雷士照明的创始人吴长江在被董事会罢免所有职务前，仅持有企业 6.79%的股份。近年来，创始人在控制权争夺中被迫退出企业的事件时有发生。本文在他人研究的基础上，举例展示了 2001-2018 年我国企业创始人与外部投资者控制权争夺的相关材料。通过对表中数据的分析，可以看出创始人控制权争夺事件频发, 创始人多在控制权争夺中处于劣势，被资本驱逐最终退出自己创设的公司。
..........................
..........................
（二）公司控制权概述
公司控制权虽然在理论研究与实践中被广泛运用，但是在法学理论上还未有一个统一的概念界定。公司法学、经济法学、会计学等各个学科都从其各自的研究角度出发，对公司控制权加以研究和表达。
1.控制权概念
（1）理论研究层面
1935 年，伯利、米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中首次提出 “现代公司所有权与控制权分离”的观念，在公司发展进程中，公司财产的所有权逐渐分散在越来越多的人手中，欠缺控制权的所有权和欠缺所有权的控制权必然在公司制度的发展中产生。因此他在这种情形下提出“控制权”这一概念，它有别于传统意义上的公司所有权或者经营权，是公司制度中的特殊概念。由于公司的决策经营结构为董事会，书中将控制权解释为运用法律手段选举董事会成员或大部分董事的实权，有时还包括对经营者下达命令来行使控制权。
伯利和米恩斯提出这一观念的同时也表明公司控制权依然是个难以明确的概念。当下资本运作手段日渐繁杂，公司财产结构及治理机制逐渐多样化，控制权的隐匿性开始受到人们的关注。上世纪 80 年代，哈特与格罗斯基于公司的不完全契约理论基础，提出“控制权是企业产权契约规定的特定控制权之外的剩余控制权”，将控制权分为契约控制权和剩余控制权两种，契约控制权是指事先依照公司法及公司章程等契约合同所约定的权利，包括通常的生产、销售、管理的权利；剩余控制权是指可以按先前的合同未约定的内容、非经营惯例或者非法律规定内容的方式决定资源的使用、分配、转让的权利，如任命或解雇总经理、重大投资、合并和拍卖等战略性的决策。①在公司日常经营管理活动中，契约控制权的具体分配在经济市场中进行，主要解决企业控制权的分配流动问题，而对剩余控制权的分配则主要指企业内部治理主体结构的安排，通常在股东、董事会等主体之间配置。在本文研究的创始人控制权问题，主要是指剩余控制权的相关问题，即契约未约定的控制权。
.......................
二、我国上市公司创始人控制权保护现状及原因
（一）控制权争夺现状
1.控制权争夺现象频频发生
在全球经济化的浪潮中，企业面临着诸多挑战。由于企业内部结构不健全、资本市场发展不完全、宏观政策环境以及缺乏相关法律法规规制等原因，创始人控制权丧失问题时有发生。其中，创始人股东与外部融资过程中对企业进行资金投入的投资者之间的冲突是控制权争夺的主要原因之一。在企业创立初期，创始人通常同时具有控股股东与经理人的身份，拥有公司绝对的控制权。随着公司经营规模的扩大，外部投资者获得了一部分公司所有权，随着投资者股东意识的觉醒，为了追求自身利益的最大化，他们不再采用短期流动性投资战略和“用脚投票”①的消极方式，而是采取积极的措施对持股公司的管理层进行监督。②
在企业大规模融资之后，其创始人的股份往往会受到严重稀释。例如，在2014 年阿里巴巴寻求上市前夕，其创始人马云仅持有 8.9%企业股份；腾讯集团的创始人马化腾，在公司首次公开募集股份之后持有企业约 10%的股份；雷士照明的创始人吴长江在被董事会罢免所有职务前，仅持有企业 6.79%的股份。近年来，创始人在控制权争夺中被迫退出企业的事件时有发生。本文在他人研究的基础上，举例展示了 2001-2018 年我国企业创始人与外部投资者控制权争夺的相关材料。通过对表中数据的分析，可以看出创始人控制权争夺事件频发, 创始人多在控制权争夺中处于劣势，被资本驱逐最终退出自己创设的公司。
..........................
（二）创始人控制权旁落原因
面对资本市场日新月异的变化，创始人对于控制权争夺的挑战来源于多个方向：一方面，企业为了经营规模的过大，需要引入外部投资者使得企业获得发展资金，但引入的外部股东却可能因为多方面的原因与创始股东人产生意见分歧或利益冲突，导致矛盾双方的控制权争夺；另一方面，企业内部也存在对立冲突，导致争夺控制权的事实发生。创始人最终被迫退出公司，主要是在企业创始人股权被外来资本逐渐稀释，同时在经理人的管理权限随着两权分离的趋势逐步扩大等情形下，逐渐丧失控制权的结果。目前我国上市公司控制权争夺中，创始人控制权旁落的具体原因有以下：
1.创始人股东之间矛盾
面对资本市场日新月异的变化，创始人对于控制权争夺的挑战来源于多个方向：一方面，企业为了经营规模的过大，需要引入外部投资者使得企业获得发展资金，但引入的外部股东却可能因为多方面的原因与创始股东人产生意见分歧或利益冲突，导致矛盾双方的控制权争夺；另一方面，企业内部也存在对立冲突，导致争夺控制权的事实发生。创始人最终被迫退出公司，主要是在企业创始人股权被外来资本逐渐稀释，同时在经理人的管理权限随着两权分离的趋势逐步扩大等情形下，逐渐丧失控制权的结果。目前我国上市公司控制权争夺中，创始人控制权旁落的具体原因有以下：
1.创始人股东之间矛盾
矛盾双方的利益冲突是公司股东控制权争夺的本质。而控制权配置问题的产生，一开始就是为了解决股东之间的矛盾冲突问题。创始人投资创立企业，集合自身资产形成公司的财富并各自享有一部分的所有权。合作关系和共同利益显现出了企业在创立之初具有人合性的特征，创始人们的共同利益目标促使他们团结一致为企业发展而放弃个人利益。但同时，公司制度可能存在的缺陷随着企业规模的扩大而显现其重大弊端，逐渐导致企业内部的冲突与矛盾无法得到有效解决。当公司发展到一定规模之后，创始人股东希望长期掌控对公司的控制以获取最大的收益，因此他们会利用自己手中的股权对控制权的分配、股权结构的安排、高管人员配置、融资决策等公司事项产生影响。冲突的根源实际是对利益的争夺，股东对公司的利益分配不满时就会造成他们对控制权的争夺，公司内部治理机制不健全的隐患由此显现出来。如果存在创始人股东在对企业经营管理的过程中时，为了追求自身的利益而作出损害企业、股东或其他利益相关者合法权益的决策，其余创始人股东除了运用股东代表诉讼或直接诉讼等方式来保障自身利益之外，也会基于对企业利益的考量，通过股东大会或董事会等途径，争夺该创始人股东的控制权。
..............................
三、国内外上市公司创始人控制权保护法律途径..........................30
（一）交叉持股.........................................31
1.交叉持股的渊源及适用.......................................31
2.交叉持股的积极效应..................................32
四、上市公司创始人控制权保护的制度完善.......................................41
（一）优化公司法治环境.....................................42
1.兼顾法治与自治................................42
2.完善内部公司治理机构................................42
四、上市公司创始人控制权保护的制度完善
（一）优化公司法治环境
1.兼顾法治与自治
无论是促进法治程稳步发展，还是为了维持创始人的控制权稳定，在我国目前的市场经济发展下，都需要建立完善的法律制度，营造良好的公司法治环境，使各现代企业稳定持续发展。我国公司法为了适应市场的需要及国内公司法治环境，以自由主义为原则，降低了设立条件、资本要求，开放了公司治理自治，鼓励创业者积极进行资本运作。而且为了保护各中小股东的利益，公司法还确立了股东表决权排除、股东代表诉讼、累积投票制、独立董事制度等等，这些法律规定可以在创始人股权比例难以维持的情况下，一定程度上保护自己在公司的利益。但在如何维持创始人控制权方面，依旧缺少相关的法律规范，这也表明了公司法对创业者保护的缺失。
1.兼顾法治与自治
无论是促进法治程稳步发展，还是为了维持创始人的控制权稳定，在我国目前的市场经济发展下，都需要建立完善的法律制度，营造良好的公司法治环境，使各现代企业稳定持续发展。我国公司法为了适应市场的需要及国内公司法治环境，以自由主义为原则，降低了设立条件、资本要求，开放了公司治理自治，鼓励创业者积极进行资本运作。而且为了保护各中小股东的利益，公司法还确立了股东表决权排除、股东代表诉讼、累积投票制、独立董事制度等等，这些法律规定可以在创始人股权比例难以维持的情况下，一定程度上保护自己在公司的利益。但在如何维持创始人控制权方面，依旧缺少相关的法律规范，这也表明了公司法对创业者保护的缺失。
除了立法方面，证监会作为资本市场监管主体，对上市公司的资本运作应负有积极监管的职责。证监会应及时关注上市公司经营各环节的行动，对不符合《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《证券交易所业务规则》等相关法律法规的行为进行监督与处罚，保障创始人以及其他股东的合法权益。
无论是从立法成本还是与其他法律规范相适应的角度来看，控制权保护相关法律条款在一段时间内很难通过法律规范来直接确认。因此，在缺少良好的控制权保护法治环境下，公司的自治尤其是章程自治显得尤为重要。公司自治需要在符合公司法的强制规定下，根据公司实际情况及发展的需要，自主制定一系列制度创始人防止控制权的流失。
.........................
结语
在资本市场日益残酷的角逐中，上市公司在飞速发展的同时也面临越来越多的挑战。创始人对于企业而言，其作用是核心的，他们为企业带来了生机，为未来的发展指引了方向。创始人的控制权保持与否，决定了企业的运营效率、持续发展能力及内部权利平衡。因此，创始人控制权维持对企业有着重要的积极意义。然而，随着上市企业规模和业务的不断扩大，对资金、专业人才的需求也日益增大，在此情形下，大量的外部资本涌入企业内部，职业经理人对公司事务管理逐渐深入，此时企业创始人因股权被稀释或其他原因，丧失对公司的控制权，甚至最终被罢免公司职位，离开自己用心血培育出来的公司。无论是从立法成本还是与其他法律规范相适应的角度来看，控制权保护相关法律条款在一段时间内很难通过法律规范来直接确认。因此，在缺少良好的控制权保护法治环境下，公司的自治尤其是章程自治显得尤为重要。公司自治需要在符合公司法的强制规定下，根据公司实际情况及发展的需要，自主制定一系列制度创始人防止控制权的流失。
.........................
结语
自宝万之争等上市公司控制权争夺经典案例以来，我国上市公司创始人控制权丧失事件频发，而如何对其进行保护成为了企业发展甚至我国市场经济发展中急需解决的问题。在缺少法律法规直接明确的规制下，如何合理高效地运用表决权配置、股权结构设计等手段维持自己的控制权，需要创始人们寻找一条适合企业的路径。在结合双层股权结构的基础上，阿里巴巴作为我国知名企业开创了特殊的合伙人制度，给我国其他上市公司起到一个良好的价值导向与借鉴作用。
结合目前法律环境来看，推行分类股权结构的制度势在必行，目前国内已出台若干部试点办法，放开了部分限制，鼓励上市公司通过发行优先股的方式维持创始人控制权。另外，法律法规需提供相应配套措施，为我国真正实行分类股权制度提供制度基础支撑。同时，在保护创始人控制权的同时，需要兼顾其他中小股东的利益，在完善的法律框架下，构建合法高效的创始人控制权保护机制。
参考文献（略）