导言
根据世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）的官方定义：“商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。”简单来说，商标是一种标志，而其目的是用于将某商品和服务直接指向该商品和服务的提供者，使得消费者能够对来源于不同提供者的商品和服务进行区分，以避免产生混淆。因此商标的主要功能和最初的功能就是区别商品与服务的来源，但是经过长期的演变，尤其是近 100 年社会经济的高速发展，商标已经不单单是用以区别商品和服务来源的标记那么简单，大量的产品生产者和销售者以及服务的提供者把越来越多的资本和人力投入到打造自己的品牌中去，他们花费巨资宣传自己的商标，将商标与生活方式和社会地位相挂钩，时至今日消费者购买的已经不仅仅是商品和服务，还包括该商品和服务的商标背后所代表的生活方式和社会地位，因此商标尤其是驰名商标已经不单单是一种用以区别商品服务来源的符号，更演变成为一种蕴含丰富文化内涵的社会现象。在欧美国家通过对于商标的评论甚至是讽刺来评论讽刺商标背后的文化内涵和价值观念的行为是很常见的，其中以滑稽幽默的方法来评论讽刺商标所代表的文化并从而表达不同的观点的做法是最常见的形式，这种方式被称为 parody 即滑稽模仿。原本对于商标的滑稽模仿在中国很少见，但是最近几年在我国已经出现，并且已经出现了一些判例，其中知名度较高且具有代表性的案例要数上海市第二中级人民法院一审宣判并生效的“米其林集团公司诉上海和舟广告有限公司商标侵权案件”。
原告米其林集团总公司成立于1863年，是世界著名的轮胎生产商和全球500强企业之一，原告出版的《米其林红色指南》每年为法国的餐馆评定星级，推出米其林星级评定体系。《米其林红色指南》（Michelin Red Guide Series）又称《米其林美食指南》，一直用红色作封面，有“美食圣经”之称，是世界上历史最悠久，也最具权威性的酒店和餐厅指南。100 多年来，它一直以理性的文字和创造性地为餐厅评定星级的体系而赢得读者的青睐。近年来，《米其林红色指南》的中文版也在中国大陆地区出版发行。该《指南》使用了包含米其林轮胎人和“MICHELIN”字样的图文组合商标。原告先后将轮胎人、“MICHELIN”和“米其林”等商标及组合注册在第 12 类（车轮胎）、第 16 类（印刷品、期刊、书籍、指南、放在咖啡桌上的精装图文书籍等）、第 35 类（广告宣传等）、39 类（旅游服务）商品或服务上。2010 年，原告发现被告上海和舟广告有限公司在其《城市漫步》杂志的第 38、39 页登载了名为《2010 年 Micheling 上海指南》的文章，该文章篇头提到“就上海所有的法式餐厅，我们新推出了山寨版的 Micheling 评级指南……”。文章介绍了上海 10 余家法式餐厅，对餐厅标注了星级，从 1 级到 3 级不等，并标明了各自的地址，其中大部分还标明了联系电话和网站。在文章中使用了轮胎人手持餐具的大幅图片，并使用了“MICHELING”文字与轮胎人图形组合。原告认为被告所使用的上述标识侵犯了其注册商标权，遂诉至法院，要求判令被告停止侵权并赔偿损失。被告则主张其在文章篇头提到“就上海所有的法式餐厅，我们新推出了山寨版的 Micheling 评级指南……”，其中所用构词“Micheling”与原告商标“Michelin”有所区别，且“山寨版的 Micheling”这个表述已经明示了被告的商标是对于原告商标的滑稽模仿。上海市第二中级人民法院审理后认为，被告未经原告许可，在相同或类似服务上使用与原告注册商标近似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。遂判决支持原告诉请。一审判决作出后，当事人均未提起上诉，一审判决生效。
……….
第一章滑稽模仿与商标的非商业性使用
第一节何种行为属于商标滑稽模仿
滑稽模仿作为一个法律概念的出现，最初仅仅是著作权法领域所特有的，其作为一种独 特的艺术表现形式具有悠久的历史。《布莱克法律词典》对滑稽模仿做出了较明确的定义：“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作讽刺，嘲弄或批判的目的，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意”。简单来说，著作权法语境下的滑稽模仿是通过对知名的作品的内容情节，中心思想或创作风格的创造性模仿，运用诙谐幽默或夸张有趣的模仿方式，实现对原作内容，思想或者风格的转换性使用，达到评议时事或者讽刺原作的创作目的。 在商标法领域中，滑稽模仿的对象变成了知名商标的主要特征和构成要素（包括图形商标的外观设计，文字商标的字面含义，字母商标的字母构成及顺序等等），其模仿方式一样是幽默夸张诙谐且有创造性的，其模仿目的则是为了表达出与原商标所传达的社会文化内涵不同的甚至相反的观点，提供给社会大众一个全新的角度用来审视该商标所标榜和体现的社会文化意义。 那么什么样的行为属于商标滑稽模仿呢？笔者认为，仅仅对商标做一个具有滑稽效果的使用，并不一定能构成对于商标的滑稽模仿。一个对于商标的使用行为要构成商标滑稽模仿是需要满足一定条件的，以下将结合著名的“Mattel 公司诉 MCA 唱片公司”案件来阐述。
………
第二节滑稽模仿中言论自由权与商标权的界限
正因为滑稽模仿具有创造性，表达性和评论性，所以滑稽模仿作为一种艺术表达的方式与言论自由存在着密不可分的关系，因此对于滑稽模仿的保护关系到对于言论自由的保护程度。另一方面，对于商标的滑稽模仿也可能导致对于商标权的侵犯：第一，因为商标滑稽模仿是以对商标的模仿作为手段的，因此滑稽模仿成的新商标与原商标之间必然存在相似性，因此就存在导致消费者对于商标混淆的可能性；第二，幽默性和评论性是商标滑稽模仿的所必须具备的要件，因此滑稽模仿成的新商标往往是对于原商标的戏虐和丑化，因此就存在导致商标淡化的可能性。综上所述，对于商标的滑稽模仿行为的法律规制既涉及对于言论自由的保护又涉及对于商标权的保护，何种形式的滑稽模仿应受法律保护？何种形式的滑稽模仿不受法律保护？要解决这个问题，就必须涉及言论自由与商标权的利益权衡。 言论自由在大多数实行宪政的国家都被写入了宪法，且在宪法规定的各项权利中处于基础性的地位，但同样财产权也是为宪法所保护的权利，当商标所有人的商标权与他人的言论自由权利相冲突的时候，就发生了财产权与言论自由的冲突。商标滑稽模仿人的行为难以避免地会造成商标淡化的影响，此时应当保护言论自由还是保护财产权就成为了必须做出的抉择。一般而言财产权和言论自由一样都被认为是被宪法所保护的基础性权利，比如“德国宪法第 5 条规定了言论自由权利而同时在第 14 条规定了财产权”，再比如“美国宪法在第 1 修正案规定了言论自由权而同时又在第 5 修正案中规定了对财产权的保护”。那么是否财产权和言论自由在宪法上的地位是同等的呢？笔者认为从对抗公权力保护私权利的角度而言，财产权和言论自由权是属于同等地位的；而从私权利与私权利对抗的角度而言，应该给与言论自由比财产权更多的保护，因为保护私人财产的目的也是为了保障自由的实现，因此自由的价值相对于财产而言处于更高的层次。所以，如果商标滑稽模仿没有超出言论自由的界限，则应对其给予彻底的保护；如果商标滑稽模仿行为已经超出了言论自由的范畴，则可能已经踏入商标权的领域需要用商标法加以调整。
………..
第二章滑稽模仿与商标侵权 ......... 11
第一节滑稽模仿与商标混淆 ......... 11
第二节滑稽模仿与商标淡化 ......... 18
第三章滑稽模仿与商标合理使用 ........ 27
第一节商标非商业性使用与商标合理使用 ...... 27
第二节在我国规制商标滑稽模仿的法律建议 ......... 29
第三章滑稽模仿与商标合理使用
第一节商标非商业性使用与商标合理使用
1996 年美国《联邦商标反淡化法》中明确规定了“非商业性使用，包括任何新闻报道和评论都可构成对于原告商标淡化之主张的抗辩”，并规定“本法并不禁止和损害非商业性言论，诸如戏仿，讽刺，评论及其他表达形式，它们不属于商业交易的范畴”，从而明确了 2 种商标的“非商业性使用”可以构成对于商标侵权的免责，即“在非商业领域内使用他人商标”以及“在商业领域内，以非商业言论的方式使用他人商标”。 此后不久，美国第九上诉法院在 Mattle 诉 MCA 案件的判决书中，将在商业领域使用他人商标的行为根据其使用方式，功能等，区分为两种不同的：“来源标识性使”用与“表达性使用”(expressive use)。法院认为 1996 年《联邦商标反淡化法》规定的第 2 类“非商业性的商标使用”即“在商业领域内的以非商业性言论的方式使用商标”就属于“表达性使用”。至此为止，“在非商业领域内使用他人商标”和“在商业领域内，以表达性使用的方式使用他人商标”这 2 种“非商业性使用商标”作为对于商标侵权的抗辩理由被正式确立了。 直至 2006 年为止，只有当对于商标的滑稽模仿行为属于这 2 类“非商业性使用商标”的其中一种时，才能对于商标侵权免责。
………..
结语
商标滑稽模仿行为具有言论自由的属性，也因其自身特点而具有侵权商标专用权的可能，出于保障我国宪法规定的公民言论自由权的考虑，也出于保护商标专用权的考虑，必须通过立法对其予以规制。而要对于商标滑稽模仿进行法律规制，不但涉及对于商标滑稽模仿本身的立法，还涉及对于商标合理使用之范围的规范。 值得指出的是，我国的商标法中至今没有明确规范商标合理使用的概念及构成要件，且未将滑稽模仿纳入合理使用的规定。我国应当在立足我国的立法现状和社会现实需要的基础上，结合世界其他国家的商标法立法经验，对商标法中缺失的部分加以补充，对商标法中不合理的部分加以完善，在商标法中引入滑稽模仿的概念及构成要件，同时不断完善商标混淆、商标淡化以及商标合理使用等相关制度，为法院对于目前不断增多的商标滑稽模仿被诉商标侵权的案件的裁判，提供科学合理切实可行法律规则。通过法律对于商标滑稽模仿的合理规制，不但能对宪法中规定的共鸣言论自由进行充分的保护，还能确保商标专用权得到有效的保护从而促进我市场经济健康有序的发展。
…………
参考文献（略）