第 1 章 商标先用权的基本问题阐述
1.1 商标先用权的概念
明确界定商标先用权概念是研究商标先用权制度的基础与前提，进而把研究对象确定下来，并以这一概念为核心展开分析。对商标权的概念进行了解是对商标先用权的概念进行研究的前提条件。我国《商标法》并没有通过立法的形式界定“商标权”的概念，只具体对“注册商标专用权”概念进行了界定。 而学者对定义“商标权”的意见也不统一。有学者认为在法律范围内支配注册商标的权利就是商标权①。也有学者认为商标注册人对注册商标享有的权利，就是商标权，②还有定义为商标注册人对商标依法支配的权利，这种权利他人禁止侵害③。但上述定义的共同点是注册商标是“商标权”的对象。虽然我国依据注册原则对商标实施保护，但并不是说我国《商标法》就不保护未注册商标。在我国现行立法中，在一定程度上将保护未注册商标， 未注册的驰名商标受保护的程度更大，因此说，上述定义严格程度匮乏。而吴汉东教授认为：“商标权实质就是依据商标法的范围，商标所有人使用经核定或特定商品商标的专有权。”④笔者对该定义持比较赞同的态度。这一定义把注册商标和未注册商标都包括其中，概括的较为全面，并与我国实际情况相适应。但吴汉东教授同时认为：“对商标权与商标专用权在处理上应该分别进行，它们针对的情况不同。商标专用权实质就是注册商标的商标权，而未注册商标的‘商标专用权’是商标注册人对注册商标享有的专有权利，因而未注册商标不可能具备商标专用权，但一般其商标权意义存在与否，有必要展开讨论。”
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1.2 在先使用未注册商标法律保护的必要性
“商誉属于特殊财产，而且不在物质形态之列，也属于财产权。”①保护先用商标在民法上从商誉理论中直接获得了理论基础。保护先用商标的价值体现在先用商标通过不断的使用使商誉得到不断的积累，消费者认可该商标的程度就是商誉价值的最好表现方式，因此说，实现产品和服务的价值受商誉的影响较大，经营者经济利益在很大程度上将来源于企业产品或者服务的良好的商誉。一点一滴的积累是形成这种效果的必要条件，而不是一蹴而就突然获得的，该商标使用者的共同努力是这种积累的基础，因为该商标被使用过程中，具有多个使用者，而合格的使用者都会为了产品和服务的知名度的提升等等方面而把大量的资金和劳动投入其中，对于形成该商标现有商誉而言，这些付出都极为关键，属于不可或缺的因素。而在形成该商标的商誉中，先用人在未注册商标使用上的在先使用行为的重要作用是极为重要的，是其他因素不可替代的，即便在其他使用人抢先把该商标注册了，也需要宝华这种内化在该商标的商誉。但是法律应能明确有效的保护先用人在该商标中的利益。在我国民事活动中遵循“平等和自愿，以及诚实信用和等价有偿”原则。要求民事主体在从事民事活动时，讲诚实守信用善意方式是履行义务必须遵守的条件， 而且必须在法律和合同范围之内，这就是诚实信用原则。诚实信用原则的根本性的要求就是善意是民事主体的出发点。所理解的“善意”就是“民事主体进行民事活动时，损人利己的主管心理不应存在，并且注意到了防止对他人的合法利益造成损害。”
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第 2 章 我国现阶段商标先用权法律保护的现状
2.1 商标先用权的立法规定
在我国《商标法》中规定：“在注册申请商标时不能损害到他人现有的在先权利，对已经被他人使用，且商标已经具有一定影响的也不能不符合法律规定抢先注册”。①实质就是禁止“抢注”行为的出现。 就是通过法律保护在先使用商标，但该商标具备“他人已经使用且影响程度较高”特征。在《商标法》中还有规定：“我国禁止注册并使用在相同或者类似商品通过复制和摹仿模仿或者对他人没有在中国注册的驰名商标进行翻译的手段申请注册的商标，这样容易造成商品的混淆，误导消费者。”②这反映出我国商标法从特殊的角度保护未注册的驰名商标，就是《商标法》保护构成驰名商标的在先使用商标，但他人的注册行为未必是出自恶意。显而易见，“先用权”虽然在我国《商标法》中没有被直接使用，但也在法律上一定程度的保护在先使用的商标，但是把他人的恶意行为作为针对的对象，没有把与《专利法》类似的在先使用权赋予给在先使用人，就是在先使用人继续使用的权利是建立在原有范围内的。从先用权的内容来看，商标先用人享受的属于狭义权利，就是在原有范围内使用的具有控诉对注册商标权人构成对抗的侵权行为。而我国真正意义上商标先用权制度在狭义法律层面上还没有形成。
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2.2 商标先用权的司法实践
在《商标法》中明确规定，通过复制和模仿或翻译在中国没有注册的他人的驰名商标，申请注册在相同或者类似商品上使用，容易混淆消费者视线，法律对其禁止注册和使用。 这 是《商标法》未注册驰名商标在先使用权进行保护的有力证明，同时也是《巴黎公约》精神的体现。未注册驰名商标虽然注册手续不具备，但在广大消费者心目中已经赢得稳定而独特地位，为大家所认可，此时，他人抢先对此商标注册如果被允许，就意味着由于商标专用权的存在，原始使用者再使用此驰名商标的行为就被禁止。这对于在先使用人来说，就是明显的不公平对待，同时负面影响到维护消费者的合法利益。因为普通消费者通过日常的使用，已经认可了此商标产品，认为先用人应该对该驰名商标具有享有权利，消费者对该商标下的产品和服务进行购买实质就是认可和追求先用人劳动成果的表现，如果专用权产生冲突，对普通消费者误导的状况就不可避免，因为消费者对该商标名下的产品和服务进行购买，所买到的商品可能与原本所想要购买的不是一样的。近些年来有关未注册商标的争议屡见不鲜，有关机关充分的发挥保护未注册商标在先使用权职责，从而使在先使用人的利益受到有效保护，有效的维护了市场竞争秩序和各方应有的利益，追求的目的和宗旨正吻合了《商标法》。
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第 3 章 我国商标先用权法律保护机制中存在的问题.... 15
3.1 主要问题 .......... 15
3.2 对我国商标先用权法律保护机制构建中需要考虑的问题........ 17
第 4 章 先用商标保护之对域外法的考察与借鉴..... 21
4.1 采用商标注册主义的代表国家 ......... 21
4.2 采用商标使用主义的代表国家 ......... 21
4.3 兼采注册和使用主义的代表国家...... 22
4.4 在先使用未注册商标法律保护的国际解决机制.......... 22
4.5 域外法对我国的启示 .... 23
4.5.1 应继续坚持我国现有的商标注册主义制度........ 23
4.5.2 我国应当适当的保护先用人的权益...... 24
第 5 章 商标先用权建立对策与建议.... 25
5.1 我国商标先用权制度选择中的几个问题........ 25
5.2 先用商标保护之对现有法律法规的完善........ 28
5.3 我国商标先用权制度的基本设想...... 31
第 5 章 商标先用权建立对策与建议
5.1 我国商标先用权制度选择中的几个问题
通过以上对他国制度的探讨和分析，我们已经对一些共识性制度进行了确定。但关键还是应表现在立法和司法以及管理等层面。而其它的一些问题，还处于摸索阶段，需要对一定的制度进行构建，而在架构我国商标权制度时，应结合我国的具体国情。这是首先需要明确的。特定国情和法治环境是国家特定制度根植的土壤，另外，我们应与我国的具体国情相结合，制定一套行之有效的制度。因此，制度“本土化”过程是移植制度后的关键问题，就是结合我国的国情，从一定程度上对制度进行再改造和选择，从而能够与我国的具体国情情况相适应。对于商标先用权制度建设而言，其价值取向一直都是极为重要的环节。在一国商标先用权制度中处于基础地位。因此，商标先用权制度最基本价值取向的确定是我国建立该制度的首先问题，就是这个制度在本质上应该保护什么？商标先用权制度保护的对象为已经使用的知名度较高的未注册商标，是从法律上保护在先使用人在商标权。在日本商标先用权制度中明确指出，已经使用的知名商标是日本商标先用权制度保护的对象，就是公众在一定范围内“周知”商标的事实状况。①商标先用权制度实质就是对先使用的未注册商标而获得的显著性进行保护的制度。 有学者认为，特定符号联系的特定商品就是商标的本质所在，而支配这一联系正是商标权的体现。而使用商标是建立这种联系的基础，因此商标的使用是从本质上产生商标权的决定因素。
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结 语
回顾一下我国商标权的发展历程，很容易发现，公平和正义以及诚实信用等至始至终成为这条发展路径不断拓展的主旋律。在使用主义被注册主义所代替时，商标权历史巨大的飞跃呈现在人们面前，然而在人们不断使用商标注册主义过程中，其弊端又日益凸显。纵观世界各国立法的状况，其发展的必然的趋势，就是对先使用未注册商标实施保护。这些促进了商标在先使用人权益的保护，并可促进商标使用冲突的减少，为管理商标带来便利，而确立这种保护，有利于在商标使用当中把公平和正义进行实质性的兼顾，因此， 保护在先使用商标极具必要性。我国现行《商标法》等法律已经纳入保护先用商标的内容，实践当中保护先用商标的案例很多，强有力的支撑成为先用商标保护的后盾。而分析我国现有先用商标法律来看，还需要进一步完善其保护机制，因此我国应首先注重从先用商标法律地位的明确抓起，将认定和使用标准进一步具体化，把相关法律及配套制度进一步完善， 进一步扩大保护先用商标的作用，为先用商标法律保护机制实现科学化和合理化以及提升有效性而不断努力。这将有利于更好的规范商标使用市场秩序到，并真正发挥商标功能，同时对于我国社会主义市场经济的繁荣而言，其意义至关重要。
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参考文献（略）