第一章 问题的提出
一、“任意发回”问题改善了吗
从司法实践来看，二审“任意发回”是《民事诉讼法》修订前发回重审制度的主要弊端，也是研究者们的众矢之的。“滥用发回重审权主要表现有：虽然第一审法院认定事实有误或者案件事实不清，但第二审法院经过庭审以后，本可以查明事实作出裁判，却裁定发回重审；少数素质不高的法官甚至将第一审裁判正确的案件随意找借口发回重审”4。那么，民诉法修订后，二审“滥用发回重审权”的问题是不是已从诉讼程序上得到了制度性限制？案例 1 潘道红与索成将均系远洋公司的股东，潘道红任公司会计，2003 年底潘道红离开远洋公司，此后公司由索成将实际控制。2006 年 10月 16 日，远洋公司持一份日期为同年 10 月 8 日有潘道红与索成将签字的股权转让协议至工商部门申请工商登记，将潘道红名下的股权变更至索成将名下。后经潘道红举报，工商部门查实，该转让协议系伪造，工商部门遂对远洋公司作出改正违法行为，并处罚款的行政处罚决定。此后远洋公司又向工商部门提供了一份日期为 2006 年 9 月 20 日潘道红与索成将的股权转让协议，再次申请股权转让登记，在该协议中落款处没有双方签字，均为章印，其中潘道红的章印系其担任远洋公司会计时的印鉴章。为确保股权转让系潘道红的真实意思，经工商部门建议，索成将于 2009 年 9 月 22 日向潘道红寄送了一份其草拟的股权转让协议，要求潘道红签字，潘道红未签字。2013 年 2 月，索成将遂诉至法院，要求确认其与潘道红 2006 年 9 月 20 日签订的股权转让协议有效。原审法院判决支持了其诉讼请求，潘道红不服上诉。二审审查认为，本案处理关键在于认定2006年9 月20日股权转让协议是否潘道红的真实意思表示。由于双方均未签字，仅有章印。一般情况下，自然人携带章印签订合同而不签字的情形不合常理，且潘道红曾在远洋公司担任会计，案涉协议上的印章就是其担任远洋公司会计时的印鉴章，双方在庭审中均认可潘道红离开公司后，该印鉴章未立即带走，因此不能绝对排除章印非潘道红所盖的可能性。此外，在提供案涉协议之前，索成将曾有伪造转让协议的行为，且另一份转让协议的日期在本案所涉转让协议之后，如本案协议真实的，其无需再伪造。故此案发回重审。
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二、新规定带来新问题
当新的规则在限缩二审法官“恣意发回”的权力时，又产生了拿什么来约束一审法官“明知故犯”的问题。在笔者身边，已经有二审法官提出这样的困惑：“发回的目的就是为了提高一审案件质量，查清案件事实，作出公正判决。而对发回重审进行一次性限定，会使得一审法院有‘倚仗’，认为已经发回过的案件无法再次发回而产生怠慢情绪，不能认真负责地处理好发回案件，不能有效地完善前一次审理的不足……将已经发回重审过的案件只是走走‘过场’，进行‘夹生’判决或者‘逆发回’，这实质上是规避责任，使发回后的一审流于形式，二审法院发回重审的正当目的和良好愿望无法得以体现。同时，案件的裁判风险也转移至二审法院，二审承办人或者尽力调解、或者延长审限、或者勉强下判，本应由一审法院处理的矛盾也被转嫁至二审法院。”修订后的《民事诉讼法》对发回重审制度作出了完善，但仅从上述两个案例来看，这种完善还不足以使发回重审制度运行在理想的最优状态，一些司法实践中的问题似乎依然未得到较大改观。立法者试图通过诉讼程序来制约二审法院，同时又带来了“谁来制约一审法院”的纠结。尽管如此，立法者的努力值得尊重，把如何通过制度制约来达成发回重审的应有价值，或者抽象地说，构建发回重审制约机制这一命题，更加尖锐地摆在了我们面前。长期以来，发回重审率一直是人民法院评估审判质量的核心指标之一，从最高人民法院到基层法院，无不把之作为评估司法公正和审判质量的重要度量衡9。而发回重审本身的程序冗长性，使其从未远离公众的批评焦点。发回重审制度的良好运作，与实现司法公正、树立司法公信密不可分。在这种背景下，认真探究发回重审制约机制的构建，更具有必要性和紧迫性。
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第二章 组织博弈视角下的发回重审制度实证考察
一、 民事二审发回重审制度的静态观察
除了修订后的《民事诉讼法》规定了发回重审制度的主要规则，在此之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》（下文中将简称《民诉意见》）等司法解释也设立了关于发回重审的一些独立规则，这些规则集中在一起构成了我国民事二审发回重审的全部法律制度。为了掌握全貌和便于研究，笔者对所有这些未被废止的规则罗列如下：
1、修订后《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”
2、《民诉意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：(一)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(二)未经开庭审理而作出判决的;(三)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；(四)其他严重违反法定程序的。”对该条款，应当注意的是，这是针对修订前《民事诉讼法》第153条制定的司法解释，列举了违反法定程序的具体情况。按照法理和逻辑，该条款应当失去效力，但也有人提出可以据此来确定严重违反法定程序的其他情形12，所以笔者该条保留在现行发回重审法律制度中。
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二、 民事二审发回重审制度的运行现状
从法律文本上分析，立法者为提升程序效率而限制发回重审制度的运用，但同时，二审法官的自由裁量权也并未被极大地约束。但修改后的发回重审制度到底运行得如何呢？下面，笔者对盐城中级法院的 2011年以来民事二审案件数据进行了整理比较，希望能“管中窥豹”，观察修改后的发回重审制度运行现状。在准备着手本篇论文之前，笔者查阅了不少研究发回重审制度的论文、期刊。许多研究者众口一词提出的论点是：司法实践中，有相当数量的法院对于发回重审的处理方式缺乏规制，“发回重审数量多、随意性大”。
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第三章 突出利益衡平的发回重审制约机制价值定位.......23
一、发回重审制度的价值定位..........23
二、发回重审制约机制的价值定位.........25
（一）突出当事人程序利益中心地位.........25
（二）衡平当事人程序正义利益和程序效率利益..........26
（三）促进一审法院与二审法院的分工优化....27
（四）完善诉讼法律责任制度.......27
第四章 发回重审制约机制之构造及原理 ......28
一、事由制约..........28
（一）一审事实认定瑕疵不应作为发回重审的基本事由.....28
（二）发回重审事由设置应围绕维护当事....29
（三）发回重审事由需进一步梳理、完善........30
二、当事人意志制约.....32
三、效力制约..........34
（一）发回重审裁判对原审诉讼程序的效力....36
（二）发回重审裁判对重审法院和本法院的效力..........36
（三）对发回重审裁判拘束效力司法操作层面的建议.........38
第五章 立法建议条文...........40
第四章 发回重审制约机制之构造及原理
一、 事由制约
发回重审意味着对一审已有判断的彻底否定和废弃。因此，法院作出发回重审之判断必须具有法定之发回事由，而不能肆意为之，造成原审审判工作的无谓浪费，让当事人无端遭受漫长诉讼程序之苦。发回重审作为上诉法院结案的一种方式，与上诉审的功能及上诉模式有紧密的联系。40美国联邦上诉法院对案件的事实问题和法律问题都加以审查，但这种审查主要是通过一审已经形成的记录来进行，而且上诉人不能在二审中提出新的理由，其审查模式是典型的事后审制，初审法院与上诉法院职能的明确划分决定了在上诉审中发现的任何关于事实认定的瑕疵都不能直接在上诉审中予以补救，而只能采取发回重审的方式。而法国的初审和上诉审法官没有明确职能划分，上诉审可以审查新证据、接纳新理由，追求在上诉审中一次性解决纠纷，这样的上诉模式下，几乎所有一审程序中发生的瑕疵都能在二审中直接予以补救，因此，在法国的《民事诉讼法》中，并没有就普通上诉的裁判规定发回重审的方式。这种上诉审查模式是对一审的延续和补充，属于续审制的范畴。由此对比分析可知，原审判决存在的瑕疵能在上诉审中得到补救的几率越高，案件需要发回重审的必要性就越小，反之则必要性越大，上诉审功能和模式的定位是上诉审中发回重审的标准及范围设定的基础。反观我国上诉审功能和模式之定位，在追求案件真实和实质公正的诉讼理念支配下，我国各级法院各审程序的法官都有权全面审理事实问题和法律问题并根据自己查明的事实作出判决，二审法官长期以来都享有不受限制的独立的事实认定权，并根据其所认定的事实自行改判，该二审模式应定位为续审制而非事后审制，因案件事实认定存在瑕疵而需要发回重审之必要性较小
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结 论
关于发回重审制度，学界和实务界争议较多。本文用比较、实证的方法对该制度进行了些微探讨，提出了自己的一些观点，认为发回重审制度运行中的一些问题，涉及到一审和二审两级法院组织博弈的影响，并提出通过构建发回重审制约机制来保证发回重审制度的更好运作。毫无疑问，笔者对发回重审制约机制制度的阐析与讨论只是发回重审所需要解决问题的一小部分，有些理论的阐释可能本身还有待完善，有些问题的论述可能并不充分，或者有待更深层次的研究，希望本文对为后来者的研究有些许助益，则愿足矣。
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参考文献（略）