1.处分行为的内涵
1.1 处分行为概说
处分行为最初是民法学上的概念，依据产生的法律效果的不同，（民事）法律行为可分为负担行为与处分行为，其中处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。2处分行为既然是法律行为的一个属概念，则必然符合法律行为的最本质特征——以意思表示为要素。同时，行为人具有行为能力、意思表示真实、内容不违法法律或者社会公共利益也是处分行为发生法律效力的必要条件。在刑法上，由于立法技术等原因，诈骗罪的出现要远远晚于盗窃罪（在诈骗罪出现之前，诈骗行为往往按照盗窃罪定罪处罚），处分行为这一概念的提出也要晚于民法学者，而且在表述上也有所不同。日本学者大多将处分行为表述成“交付行为”。例如，山口厚教授认为，交付行为是将物、财产性利益转移至对方的行为（不仅包括作为形式的占有转移，还包括不作为形式的占有转移，即，不阻止对方转移占有）。3在我国的司法实践中，也很少使用处分行为的概念，大多使用“被害人自愿交付财物”的表述，不过，也有学者明确了处分行为的概念，例如，黎宏教授认为，诈骗罪中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有，即由行为人或者第三人事实上支配财产。4显然，刑法意义上的处分行为和民法意义上的处分行为，其内涵并不完全相同。因此，何为诈骗罪中的处分行为，便是首先要解决的问题。
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1.2 处分行为的实质
刑法适用的过程就是对刑法进行不断解释的过程，在对处分行为的概念进行初步描述之后，我们需要进一步明确的是，处分行为中的“处分”二字究竟应如何解释？因为采纳不同的解释结论，会直接影响到具体案件的处理。同样的犯罪手段，在同一年中被同一个城市的不同法院以截然不同的罪名定罪，大概是由于不同的法官对于处分行为采纳了不同的解释结论。从案件事实来看，朱某谎称接打电话，无疑是一种欺骗行为，与其非法占有被害人手机之间也存在的因果关系，于是，问题的关键就在于：被害人被骗后，将手机借给朱某使用，是否是处分财产的行为？如得出肯定结论，则朱某的行为构成诈骗罪，反之，则构成盗窃罪。从学说上来看，对处分行为的实质，大致存在所有权转移说、占有转移说、持有转移说三种解释结论。所有权转移说认为，处分行为要求被害人在交付财产时具有转移所有权的意思表示。很显然，这种解释结论存在缺陷，因为从侵犯财产罪的本质来看，无论是盗窃罪、抢劫罪还是敲诈勒索罪等等，其实质都是被侵犯的财产（也有可能是财产性利益）从被害人占有的状态转移到犯罪嫌疑人（或者其他人）占有的状态，而占有状态的转移与所有权的转移有着本质的区别，后者的范围要远远小于前者。更何况，任何侵犯财产的犯罪都不会导致被侵害的财产所有权的转移，那么要求诈骗罪的被害人在交付财产时具有转移所有权的意思表示也就没有任何必要。
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2.处分行为的构造
2.1 处分主体
处分主体，是指对财产、财产性利益具有处分权限的人。一般情况下，诈骗罪中财产处分的主体是被害人。在特殊的情况下，如三角诈骗中，处分主体也可以是具有处分被害人财产的权限的人。诈骗罪中的处分主体，应该以自然人为限。当然，笔者并不是否认法人或者其他组织可以成为诈骗罪的被害人。但是，法人或其他组织即使被骗，也是作为组织者、管理者的自然人被骗。法人及其他组织的意思表示，必须通过自然人作出，其进行的经济活动，也要通过自然人来实施。因此，作为一个“看不见、摸不着”的经济主体，法人和其他组织并不属于诈骗罪中处分主体的范畴。一个最典型的例子是，刑法第 167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，即“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处……”。可见，即使法人或其他组织成为诈骗案件的被害人，其财产的处分主体依然是自然人。处分能力是研究处分主体时，首先需要解决的问题。一般而言，由于处分行为是法律行为，必然以行为人具备行为能力为前提。正如大谷实教授所言，交付，必须是基于对方的错误而实施，因此，必须具有基于交付意思的交付事实，欺骗没有交付意思能力的幼儿和重度精神病人而取得财产的行为，是盗窃罪而不是诈骗罪。12但是，处分能力并不完全等于行为能力，其范围要比行为能力更宽泛。由于诈骗罪是保护的是被害人个别财产的法益，那么，这里的处分能力，就应当基于被害人个体进行的判断。因此，不能一律认为不满十周岁的幼儿就没有处分能力，而是应该综合其年龄、智力、受教育程度、对处分标的的认识程度等因素予以判断。
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2.2 处分意思
处分意思所需要研究的问题是，在被害人因错误认识而处分财产时，是只要存在客观的转移财产占有的事实就可以了，还是被害人必须在主观上有处分财产的意思？对该问题得出不同的结论，对于某些案件的定性也会带来直接的影响。所谓处分意思不要说，就是诈骗罪的成立只要有客观上的处分行为即可，不以处分意思为必要。19很显然，如果坚持处分意思不要说，案例3 就应当认定为诈骗罪，因为被害人自行在 ATM 机上进行了转账行为，即使其误以为输入的是所谓的验证码（即没有处分意思），也不影响处分行为的成立。处分意思不要说是德国学说的通说，其优点在于容易认定处分行为的成立，减少不确定的争议。在不少案件中，受骗者是否有处分意思，着实是令人棘手的问题。尤其是最近几年频繁出现的网络诈骗、电信诈骗案件中，行为人利用被害人对网络支付系统或者银行 ATM 机操作系统的不熟悉（例如，欺骗被害人进入英文界面中操作），被害人往往在不知情的情况下就主动“配合”行为人完成了转账支付行为，在类似案件中，很难认定被害人具有处分意思。如果将类似案件一律认定为盗窃罪，那么在认定行为人的主观故意上就可能存在问题：由于诈骗罪和盗窃罪在构成要件上并没有重和之处20，那么，在行为人并没有认识到被害人根本不懂所谓的操作方式时（即行为人没有认识到被害人没有处分意思），由于很难认定行为人有盗窃的故意，很有可能就只能按侵占罪处理。如果坚持处分意思不要说，那么认定行为人构成诈骗罪，便不存在任何问题。
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2.处分行为的构造.....8
2.1 处分主体.......8
2.1.1 处分能力....8
2.1.2 处分权限.......10
2.2 处分意思.....12
2.2.1 处分意思不要说.......13
2.2.2 处分意思必要说.......14
2.2.3 处分意思：从对立到缓和.......15
2.3 处分对象.....17
3.处分行为的几种特殊形式.......23
3.1 不作为的诈骗.....23
3.2 欺骗对方放弃财物.....25
3.3 无钱付账、欺骗对方延缓债权.....26
3.4 二重买卖.....27
3.处分行为的几种特殊形式
3.1 不作为的诈骗
典型的处分行为是直接转移财产或者财产性利益的行为，但除此之外，行为人以不作为的方式，例如明知对方将要陷入错误认识或者已经陷入错误认识而处分财产，却不说明真实情况，进而取得财产的，是否成立不作为的诈骗罪？本案不同于典型的诈骗案之处在于，被害人陷入错误认识进而处分财产，并非是行为人的欺骗行为所致，行为人利用了被害人错误认识以获得相应的财产。于是，要解决蔡某的行为是否属于不作为的诈骗罪，就要从作为义务入手。由于传统的形式作为义务理论“四分法”根本无法解决不真正不作为犯中的作为义务问题，必须援引实质作为义务的理论来确定蔡某是否具有保证人地位，换言之，蔡某是否负有避免被害人伍某财产损失的义务41，该义务要求蔡某在被害人伍某陷入错误认识而处分财产时，应告知真实情况，避免其财产损失。那么，在什么情况下，可以认定行为人具有保证人地位？许廼曼教授提出的“对结果有原因的支配”是一种有力的学说，他以“对结果拥有原因支配”来界定保证人概念，在这个概念之下，“对法益无助性的支配”以及“对重要结果原因的支配”标示着一种物本逻辑式的平等基础，而保证人责任的界限可以从这个基础本身开始建立。42因此，不真正不作为犯的作为义务实质上只有两种：对脆弱法益的保护义务和对危险源的监督管理义务。在案例 5中，蔡某并不具有上述两种作为义务中的任何一种，并不能认定其行为属于不作为的诈骗罪。
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结 语
处分行为在诈骗罪的构成要件要素中居于核心地位。处分行为是被害人或者具有处分被害人财产、财产性利益的人基于行为人的欺骗行为，陷入错误认识而转移财产或财产性利益占有的行为。处分行为以被害人或者被骗人具有处分能力为前提，处分能力的有无，应针对被害人进行个别判断。在 ATM 机、自动售货机等机器上进行的交易行为，除了符合预设的同意的情形外，由于机器并没有处分能力，因此也就不存在相应的处分行为。处分意思是处分行为中最重要的要素，无论是坚持处分意思必要说还是处分意思不要说，为了使诈骗罪区别于盗窃罪的间接正犯，必须要有“基于意思”的交付存在。对于处分意思的内容，则应当做缓和化理解，即只要被害人认识到是在处分财产就足够了，并不需要对财产的各项属性均有明确的认识。诈骗罪的对象，除了常见的财产之外，财产性利益、虚拟财产甚至违禁品也属于诈骗罪的对象。在不法原因给付的情形中，行为人的行为之所以成立诈骗罪，并不是因为被害人不法原因给付的财产享有返还请求权，而是因为相应的“不法原因”本身就是行为人所虚构的，事实上并不存在。
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参考文献（略）