第 1 章 引 言
1.1 研究目的
法律的生命在于实施，而法律实施的核心在于法律的统一使用。但成文法不可能详尽无遗地囊括社会生活的全部现象，其条文式的表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时，又在很大程度上牺牲必要的特殊性、适应性和灵活性，存在模糊性、僵化性、时滞性等缺憾，甚至不少法律领域存在着空白或者法律漏洞，难以适应实践中出现的新情况、新问题。总而言之，社会发展已经证明，包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而美妙的幻想。笔者认为，我们在不断完善相关的法律法规的同时，一方面应该注意法律条文的科学合理设置，另一方面，我们的法律工作者，包括审判人员和代理律师，都应该在立足基本案情和法律条文的同时跳出案件本身和条文，认真思考个案背后所蕴含的法理，以不变应万变。理论必须源于实践，法学作为一门应用学科更是如此。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的，只注重对抽象的法律规范的研究就难以把握法律运行的多样性和复杂性。研究法律离不开案例，一个个案例原本就既是定性研究的重要对象，又为量化分析提供了丰富的素材，是联结理论与实践，规则与问题的桥梁。笔者希望通过以下一个完整的案例进行案情对比，情势权衡，以“主要问题”为中心展开，明确诉争焦点，列出问题要点，提出自己的规则适用意见，以期实现法治信息的自我梳理。文章中研究的“湖南迪凯公司与第三工程公司、刘首夷合同纠纷案”①是笔者在湖南炜弘律师事务所实习期间接触到的一个真实案件，此案件看上去案情比较简单，但是仔细分析起来，整个案件是相对复杂的，所以在对整个案件的几个关键问题的定性上引发了很大的争议。虽然有的定性对于我们最终的判决结果影响不大，但是作为维护社会公平与正义的最后一道屏障，我们理应在判决中对于当事人关注的节点作出正确的阐述，以期让一次审判发挥更大的教育和引导作用。
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1.2 实践意义
笔者所在的律所担任了迪凯公司申请再审的代理，在进行案情讨论以及与法官的交流中，我们发现在这一普通的民商事案件中确实存在几个值得争议的点。法律不辩不明，在具体的案件中对概念的正确理解和适用极其重要，唯有对概念的正确理解才能确保对行为性质的准确把握，才能选择适当的法律予以保护，才能更好地维护公平与正义。所以，笔者希望通过毕业论文这一契机，将表见代理与无权代理进行一个梳理，“善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权”中的理由到底怎样才算客观充分？委托支付函的性质以及当合同中注明双方签字且盖章生效的，缺少签字盖章又如何界定其效力？假如第三方事后在委托支付函中签字是否会让整个支付函失去证明效力？违约金的性质、起算时间以及《合同法》第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”中的“过分高于”和“适当减少”如何衡量？最后还存在一个存疑证据的认定问题。作为一个法律硕士研究生，理论和实践方面的积累和经验都有所欠缺，但是非常希望可以在老师的指导下，将这一案件的争议点进行一个梳理，不仅掌握具体的法条，将法理学理论贯穿其中，更为重要的是将自己的理论与司法审判进行第一次的融合与交锋，并对司法实践中的这几个问题提出自己浅显的认识与意见，期待在不断的历练中成长，为中国的法治建设贡献绵薄之力。
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第 2 章 案情概要
2.1 基本案情
第三工程公司承建道县和一国际大酒店的建设工程，并设立了项目部，刘首夷系项目部的管理责任人。2010 年 12 月 31 日，迪铠公司作为供方与项目部作为需方签订了一份《钢材供需合同》，刘首夷作为需方代表在该合同上签字，并加盖了项目部公章。合同约定：需方承建的和一国际大酒店由道县和一置业有限公司（以下简称“道县和一”）开发，供方负责向需方提供该工程的建筑用钢材数量大约 637 吨；需方提前 3 天将材料的具体品种、规格及数量通知供方，供方按需方要求组织货物运送到需方工地；需方指定谭朝涵为收货、验收人，全权代理需方在供方的送货单上签字认可，作为结算计量依据，需方更换收货人，应书面通知供方，否则由此造成的一切后果由需方承担；六百多吨货款全部在春节前结清.钢材价格就以当日萍钢报价为基础，螺纹钢及线材另加价 190 元/吨；供方不得无正当理由拖延送货，否则按合同标总额的 5%计算供方违约金；供方为本工程唯一供货商，如需方另寻其他供应商，则按合同标的总额的 5%计算需方违约金；需方应按约定时间及时将货款付清给供方。上述合同签订后，迪铠公司于 2010 年 12 月 31 日发货 100.804 吨，计货款524 240.23 元；于 2011 年 1 月 9 日发货 61.971 吨，计货款 329 685.72 元；于2011 年 1 月 10 日发货 99.948 吨，计货款 511 630.58 元；于 2011 年 1 月 11 日发货 43.557 吨，计货款 226 417.5 元；于 2011 年 1 月 12 日发货 48.143 吨，计货款 259 972.2 元，上述发货单均注明按合同计价付款；于 2011 年 2 月 22 日发货 112.246 吨，计货款 553 070.55 元；于 2011 年 3 月 6 日发盘螺用线材 83.12吨，计货款 416 686.64 元，于同日发三级螺纹钢 103.557 吨，计货款 505 066.59元；于 2011 年 3 月 7 日发货 18.709 吨，计货款 86 061.4 元；于 2011 年 3 月 26日发货 166.245 吨，计货款 824 079.6 元；于 2011 年 4 月 11 日发货 51.433 吨，计货款 256 680.44 元；于 2011 年 4 月 26 日发货 44.179 吨，计货款 223 987.53元；于 2011 年 5 月 19 日发货 138.233 吨，计货款 717 952.55 元。
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2.2 法院审理情况
原审法院认为：迪铠公司与项目部签订的《钢材供需合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方理应遵照履行。关于《委托支付函》能否作为认定项目部应向迪铠公司支付违约金 451 926 元的合法依据的问题。该函件并非迪铠公司与项目部双方就违约金问题达成的协议，不能作为认定项目部应向迪铠公司支付违约金 451 926 元的合法依据。关于项目部是否违约的问题。在合同的实际履行过程中，钢材采购量达到 1230.774 吨，合同只约定 637 吨的钢材款在 2011 年春节前结清，对 2011 年春节后供货的钢材款付款时间没有约定。迪铠公司在 2011 年春节前的 5 张发货单上注明”按合同计价付款“；2011 年 2 月 22 日至 2011 年 5 月 19 日的 8 张发货单上注明”货到付款，逾期未付，则按每天每吨加价 6 元“；在 2011 年 6 月 17 日，2011 年 8 月 2 日、2011年 8 月 16 日的发货单上注明的付款时间为 2011 年 7 月 18 日、2011 年 8 月 10 日、2011 年 8 月 19 日，并同时注明”逾期未付，每天每吨加价 6 元“。发货单作为合同约定的结算计量依据，应认定为合同双方就钢材交易的付款时间及逾期付款违约责任的补充约定。项目部对迪铠公司在 2011 年春节后发货的应付货款，均未在发货单上注明的时间内足额支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。
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第 3 章 争议焦点..........6
3.1 表见代理或无权代理........6
3.2 《委托支付函》的法律性质及效力之争..... 7
3.3 违约金的性质和调减幅度之争.......8
第 4 章 案件评析..........9
4.1 代理行为的效力应予确认....... 9
4.2 《委托支付函》实质属于债权转让....10
4.3 本案属赔偿性违约金......14
第 4 章 案件评析
4.1 代理行为的效力应予确认
在本案中，发货单作为合同约定的结算计量依据，应认定为合同双方就钢材交易的付款时间及逾期付款违约责任的补充约定，谭朝涵作为指定的收货、验货人确实不具备签订该补充约定的代理权，原因如下：首先，必须要厘清表见代理的构成要件。代理制度是私法自治的扩张和补充，其延长和伸展了被代理人的民事行为范围。正如波洛克所指出的：代理制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”[1]表见代理是指代理人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权，并基于此信任而与代理人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度。[2]法律上之所以承认表见代理，是因为表见代理具有维护善意第三人利益、维护交易安全的功能。[3]在学理上，根据表见代理构成要件是否唯一，产生了“多元论”和“一元论”的分歧，根据被代理人的主观过失是否为表见代理的构成要件，又有“双重要件说”和“单一要件说”之争。从《合同法》第 49 条的规定看，表见代理和无权代理在构成要件上唯一的区别是“相对人有理由相信行为人有代理权”，被代理人的行为是否是造成相对人相信行为人具有代理权的原因，其是否存在过错，在所不问。可见，我国《合同法》采取的是单一要件说，根据《合同法》第 49 条的规定，笔者认为，表见代理由以下四个要素组成：行为人无代理权、相对人有理由相信行为人有代理权、相对人善意、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。关于相对人有理由相信行为人有代理权应采用何种判断标准。有学者主张，相对人之“有理由”为一模糊用语，可以被理解为相对人主观上之“善意”，也可被理解为仅指相对人所处之某种客观情势，这样就使相对人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地，明显置被代理人于不利。
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结 论
首先，指定收货人谭朝涵在送货单上签订违约金条款属于无权代理，因为“相对人有理由相信”应从同等交易条件下一般理性人的判断角度出发，而非仅指相对人行为时的主观状态，故对于“有理由相信”应采用客观标准，而非相对人的主观标准。“相对人有理由相信行为人有代理权”应当以行为人与被代理人之间存在某种事实或者法律上的联系为基础，例如行为人持有被代理人的介绍信。但在双方都认定的《委托支付函中》谭朝涵所在的项目部依据送货单上注明的违约金条款计算出了违约金数额，暂且不论是否可以直接作为原告张嘉骐请求违约金的证据，至少可以证明项目部是知道这一违约金条款并且未作否认表示，形成了追认中的“默认”。综上，谭朝涵属于无权代理，但是经过事后追认，从而具备了法律效力。其次，《委托支付函》实质上属于债权转让合同，张嘉骐后续擅自补签自身的签名不影响其效力，原因简释如下：
1、债权转让合同的当事人就是债权人迪凯公司与债务人第三工程公司，张嘉骐事后的签名与我们工作实践中很多时候签订合同都是由一方当事人先签订，然后公司工作人员带回公司给法定代表人再签是同一个性质的，这并不能成为否认《委托支付函》效力的依据；
2、“合同的相对性”是关于受合同约束的责任范围，而非意指只能由相对的两方签订合同。虽然函件的名称为“委托支付函”且落款处有“委托人”和“被委托人”字样，但是根据本函件签订的背景以及内容，不难认定其实它是债务人第三工程公司将其对于道县和一的债权让与迪凯公司，并知晓了第三人道县和一；
3、尽管《委托支付函》约定以双方当事人签字且盖章为生效要件，但是需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示，我们考虑了以下因素：第一，是否违反法律的规定。显然，如前文所述，法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可，因此，该函件具备了法定的最低要件。第二，是否符合当事人的真实意思表示。在本案中，异议方项目部刘首夷在认可合同存在形式上瑕疵的同时，对协议内容以及本人签字盖章的效力并不持异议，而张嘉骐作为迪凯公司的法定代表人，他的签字具备与公章同等的法律效力。而作为第三人的道县和一事后依据约定直接向迪凯公司支付函件约定款项的行为是对债权转让合同的履行行为，我们应认定该协议已经依法成立并生效。
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参考文献（略）