第一章我国《公司法》的相关规定及存在的问题
我国《公司法》第74条、第104条和第121条等若干法条针对有限公司转让主要财产、上市公司出售重大资产作出了相应规定。然而这些规定存在若干问题。第一，针对不同类型的公司，就转让主要财产是否须经股东（大）会批准采用了不同的规定。就有限责任公司而言，我国《公司法》第37条关于股东会职权的规定中并没有包括公司转让主要财产这一情形。第43条中规定的三种须经代表三分之二以上表决权的股东通过的情形中也没有转让主要财产。只有在第74条中立法者将转让主要财产和公司合并、分立并列，作为适用异议股东股权回购请求权的情形之一，由此才间接推出有限责任公司的股东会有权就公司转让主要财产决议，但无须特别多数通过。就非上市股份有限公司而言，规定股东大会职权和表决权的第99条和第103条分别参照有限责任公司的规定，因此也没有相应的规定。另外，由于第142条规定的允许公司收购本公司股份的情形中，立法者特意排除了转让主要财产，因此无法像有限责任公司那样间接推出股东大会有决议权。也就是说，法律就非上市股份有限公司的股东大会对公司转让主要财产是否有决议权未做强制性规定，将权力留给了公司章程。就上市股份有限公司而言，第121条明确规定上市公司在一年内出售重大资产超过公司资产总额30%的，应当由股东大会以三分之二的特别多数通过。相对而言，这是最完善的一条规定，既强制规定了转让主要财产须经股东大会特别多数通过，又规定了重大资产的判断标准。可见，我国公司法对三种类型的公司进行了区别对待。非上市股份有限公司转让主要财产是否须经股东大会批准由章程决定。另两种公司都有法律规定须经股东（大）会批准，只不过对有限责任公司而言是间接规定且无须特别多数，对上市公司而言是直接规定且须特别多数。如此区别对待是否具有合理性？
未规定公司将财产和负债整体一同出售该如何处理。观点一，将财产和负债结合起来看，二者相互抵消后，若差额部分不符合主要财产的规定，就无须股东会的决议。观点二，单从被出售财产的角度看，符合主要财产的规定，须经股东会批准，对此有异议的股东享有股权回购请求权。两种说法都有一定道理。以目前公司法的规定难以解决上述问题，是否须经股东会批准处于不确定的状态，有可能危及交易安全。第四，未明确“主要”的标准。《公司法》第74条没有规定“主要”的标准。若参考第121条针对上市公司转让重大资产的规定，那么“主要”是以公司总资产的30%作为的标准。可见仅釆用了数量标准。该标准的缺陷较明显。公司法之所以将转让主要财产归入股东（大）会的职权，并赋予异议股东股权回购请求权，是因为转让主要财产会影响公司的基本结构，属于公司基础性的改变，从性质上看和公司合并、分立、变更公司形式属于同一种类。然而，出售公司总资产的30%并不当然会影响公司的基本结构。例如出售占公司总资产30%的存货就不会影响公司的基本结构，应当无须由股东（大）会决定，否则会浪费大量的人力物力，使公司由于决策的缓慢而丧失商业上的良机。因此，应当引入其他标准作为界定“主要”的标准。
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第二章其他国家和地区的立法、判例和学说的介绍及评析
第一节美国的立法和判例
一、 美国立法
由于美国独特的制度设计，各州都有自己的公司法。法典数量众多，笔者难以逐一研究，但就笔者所考察的特拉华州、纽约州和加利福尼亚州公司法，以及《美国标准公司法》（MBCA)而言，都就公司资产处置进行了相应的规定。《特拉华州普通公司法》（简称《特拉华公司法》）在第10节资产出售、解散和清算的第271条中就公司资产的出售、粗赁或者交换，以及相应的对价和程序进行了详尽的规定。该法第271条的第1款规定：经股东或者成员授权，公司可以在董事会或者管理机构的任一会议上，将公司财产和资产（包括公司商誉和特许权）的全部或者实质性全部(all or substantially all),按照董事会或者管理机构认为适宜且符合公司最佳利益的条款条件和对价出售、租赁或者置换……4。《纽约州公司法》第909条也有类似的规定：如果不是在公司实际从事的日常经营活动(usual or regular course of business)中，出售、租赁、交换或者以其他方式处置全部或实质性全部资产，……须经股东大会批准……。《加州公司法》第1000条也做了相同的规定。可见，公司出售全部或实质性全部资产前，须经股东大会批准。《美国标准公司法》第12. 01节和第12. 02节对公司资产处置也有相应规定。在2002年以前，《美国标准公司法》釆用和前述各州公司法相同的表述，即将须经股东大会批准的资产处置的范围限定为“处置全部或实质性全部资产”。在2002年修订后，《美国标准公司法》删除了文本中‘‘全部或实质性全部资产”的表述，转而规定：除第12.01节规定的资产处置外，若资产处置会导致公司不再拥有重要、持续的营业活动（a significant continuing businessactivity),则该出售、出租、交换或以其他方式的资产处置须经股东大会批准。这一用语上的改变显示了美国律师协会（《美国标准公司法》的制定者）对判断资产处置关注点的变化，值得引起重视。
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二、 美国特拉华州法院的判例
对于“全部或实质性全部”的具体标准，各州公司法都没有明确规定，而是将权力交给法院依据个案进行判断。鉴于特拉华衡平法院和特拉华最高法院在公司并购方面积累了大量经验5，笔者将研究的重点放在特拉华法院的有关判例上。在诸多判例中，Philadelphia National Bank V. B. S. F. Company (1964), GimbelV. Signal Companies (1974)和 Hoi linger Inc. v. Hoi linger International,Inc. (2004)具有重要的地位。通过对这几个判例的研究，笔者发现特拉华法院对“实质性全部”已经形成了明确的认识，并提出了相关的判断标准。这得益于特拉华法官对判例批判性继承的精神和对先进立法的积极采纳。B. S. F.公司拥有 American Hardware 和 New York Factors 两家公司的股票。B. S. F.公司董事会计划出售公司持有的全部American Hardware公司的股票，保留New York Factors公司的股票。B. S. F.公司董事会认为出售股票是公司的日常经营活动，而且American Hardware的股票仅占公司合并总资产的47. 4%，未达到半数，不构成公司主要资产。然而，法院逐一否定了上述看法。法官根据美国证券交易委员会的评定，认为B.S.F.公司已经不再是从事投资、转投资、持有股票的投资性公司。因此B. S. F.公司出售其持有的American Hardware的股票不能被视为是日常经营活动。就该股票占公司合并总资产的比例，法官认为前述计算方法高估了公司剩余股票的价值。鉴于剩余股票的价值一直在下跌，法官认定被出售的股票至少占B.S.F.公司合并总资产的75%。综上所述，B.S.F公司出售American Hardware公司股票构成出售公司实质性全部资产，须经股东会批准。
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第二章其他国家和地区的立法、判例和学说的介绍......... 5
第一节美国的立法和判例 .........5
第二节我国台湾地区的立法、判例和学说......... 14
第三节德国的立法、学说及判例 .........26
第三章对我国公司法立法和司法实践的建议 .........29
第一节对我国公司法的修改建议 .........29
第二节引入质与量分析标准.........30
第三章对我国公司法立法和司法实践的建议
第一节对我国公司法的修改建议
第一，改变目前公司法对有限责任公司、非上市股份公司和上市公司就公司转让主要财产是否须经股东（大）会特别决议有不同规定的做法，统一为不论公司是有限责任公司、非上市股份公司还是上市公司，公司转让主要财产都须经股东（大）会以特别多数通过。公司转让主要财产是公司的基础性事务，会动摇公司的基本结构，深刻影响股东的权益。因此不宜留给公司章程自治，而是应该由公司法进行强制性规定。这一点不会因为该公司是有限责任公司、非上市股份公司或者上市公司而有所改变。另外，转让主要财产从本质上说和公司合并、分立等属于同一类型，因此应当由股东（大）会特别多数通过，而不应仅仅由普通多数通过。
第二，引入大陆法系营业让与这一概念，在我国公司法中己经规定了或应当规定“主要财产”或“重大资产”（笔者以为可以将这两个概念统一为“主要财产”）的条文中根据具体情况增加“转让主要营业”或“转让全部或主要营业”。 这样修改的原因在于，营业和财产固然有一定相似之处,但二者的内涵是不同的。营业是指和公司特定业务有关的整体的、有机的营业用财产、非营业用财产和负债。而财产指公司的经营性财产。营业强调资产和负债的有机整体，区别于强调单个或单个集合的营业用财产。同时规定二者可以全面涵盖现实中可能发生的情形，使得法律规定更加完善，解决目前公司法中对于公司整体出售财产和负债如何定性的漏洞。
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结语
公司转让主要财产是公司法学中一个重要的问题,然而目前我国学界鲜有人关注这一问题，公司法对此的规定也存在较多缺陷。首先，针对不同类型的公司，就转让主要财产是否须经股东（大）会决议有不同的规定。对上市公司的规定相对最完整，对有限责任公司和非上市股份有限公司的规定就差强人意。其次，没有对财产的含义进行界定，财产和资产的关系不明确。再次，没有对公司整体出售资产和负债如何处理进行规定。最后，用纯粹量化的标准界定重大资产，对主要财产的标准更是未置一词。为了解决上述缺陷，笔者考察了美国、我国台湾地区和德国对公司转让主要财产的立法、学说和司法实践，并结合笔者的法学知识和会计学知识，试图对我国公司法的立法和实践提出一些建议。改变目前公司法对三种类型公司就转让主要财产是否须经股东（大）会特别决议有不同规定的做法，统一为不论公司是有限责任公司、非上市股份公司还是上市公司，公司转让主要财产都须经股东（大）会以特别多数通过。这是由转让主要财产的性质所决定的。引入营业让与这一概念，以解决公司出售整体、有机的资产和负债在我国公司法中缺乏规定的现状。第三，引入质与量分析标准，来判断转让什么财产构成转让主要财产。质与量分析标就是同时从数量和质量角度对财产进行分析。从数量角度看，针对百分比而言，有限责任公司和非上市股份公司的比例可设置为75%，上市公司的比例可设置为50%。针对比较的对象，笔者认为要区分转让财产还是营业让与。就转让财产而言，虽然主流观点是将被转让财产和公司总资产进行比较，但笔者以为应当将被转让财产和公司总的营业用财产比较。营业用财产可以通过联系会计科目确定。就营业让与而言，应当将资产和负债的差额与公司的净资产进行比较。另外，还可以比较被转让财产对公司收入和利润的贡献等指标。从质量角度看，首先要求转让主要财产的行为是非日常经营活动。如果是日常经营活动中的转让公司财产，即使是转让公司全部或实质性全部财产，也不属于这里的转让主要财产。在分析时，可以关注公司目前实际从事的营业、公司过去是否经常从事该类型资产的购买和出售等。其次是要动摇公司的基本结构，明显影响公司的营运和存续。这属于主观的标准，需要法官依照自己的经验进行判断。
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参考文献（略）