第 1 章 绪 论
1.1 选题背景
近年来，随着改革开放的深入，我国国民的思想也逐渐开放，婚姻观念、性观念都逐渐发生了变化，社会上出现了越来越多的“包二奶”、“找小三”等消极现象，现代社会中有配偶者婚外与他人通奸者逐渐增多，甚至可能因同通奸行为而发生婚外生育，无过错配偶一方在不知情的情况下抚养配偶与他人的子女多年，对该无过错配偶一方造成了巨大的精神损害。这种行为所造成的损害需要通过法律予以解决，以弥补无过错配偶方因此所遭受的损害，对有过错方进行相应的惩罚，以实现我国婚姻家庭关系的稳定和社会的公平正义。然而，作为婚姻基本法的《婚姻法》却对此类行为规定不详，仅仅只有《婚姻法》第 4 条“夫妻双方应当相互忠实”这样的原则性规定。由于立法方面存在不足，法院在司法实践中，对此类案件的处理也存在法律适用错误等问题。因此，通过对此类案件各行为的梳理，明确无过错配偶方受损害的权利，进而找到或者提出对其进行法律上的保护途径就显得尤为必要，这也是本文选题的现实背景。对于因通奸而发生的婚外生育行为给无过错配偶方造成的损害，牵涉到受损权利的性质。法院的通常做法是将此种情形归结为配偶权侵权，以配偶权损害赔偿的方式涵盖无过错方配偶生育利益的损害。立法上，目前我国民事立法并没有明确规定“生育权”这一概念，但是学界却对此有过很多的研究，司法实践中也存在很多关于生育权纠纷的案件。与法院的做法相同，杨立新教授认为，生育权属于配偶权的权利内容。[1]与此观点不同，有学者认为生育权并不属于配偶权的权利内容，但是对生育权是人权、身份权还是人格权存在争议。例如，“人权说”中，林建军教授认为，生育权是一种基本人权，并非是基于合法婚姻关系而产生的配偶之间的专属身份权，故不应将其纳入配偶权的范围。“身份权说”杨遂全教授认为，生育权应当称之为夫妻共同生育权，是特定主体基于血缘遗传的自然需求和亲子关系文化的需求而产生的身份权，并不是配偶权的权利内容。
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1.2 理论与实践意义
从目前我国司法实践来看，配偶一方婚内通奸，并且因此婚外生育的案例日益增多，无过错方配偶因此会受到巨大的精神伤害。这种精神上的伤害除了来自于配偶一方的不忠行为以外，还来自于配偶的婚外生育行为使自己延迟或者丧失了生育、抚养自己子女的机会。从民法上说，前者体现为婚姻法上的夫妻忠实义务，后者体现为生育权的内容。对于前者，我国《婚姻法》第 4 条进行了原则性的规定；而后者，我国民法却没有明确的规定。因此，我国法院在处理类似案件时往往笼统地适用《婚姻法》第 4 条的规定，试图以此弥补无过错方配偶权利的损害。然而，这种处理方式是否妥当却值得商榷。因此，本文以实际案例为切入点，对本案进行解构式的分析，区分案件中各行为及受损权利的性质。根据此性质，找出应当适用于保护该权利的法律依据，从而正确地适用法律，全面合理地保护无过错配偶方的权益。
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第 2 章 案情和争议焦点
2.1 基本案情
郭甲与宋乙自 1995 年 2 月 20 日登记结婚后育有一女，名为郭某。2004 年 4月 5 日，两人调解离婚，郭某由宋乙抚养，郭甲每月给付子女抚养费 300 元直至郭某十八岁为止。但是 2008 年 7 月 13 日，通过对郭甲、宋乙与郭某的亲子关系进行司法鉴定，证明郭甲并非郭某的“生物学父亲”。而随后对郭某与宋丙、宋乙的亲权关系进行的司法鉴定显示：“在不考虑双胞胎或近亲的前提下，极强烈支持宋丙、宋乙是郭某的生物学父母。”原来，宋乙婚前就与宋丙熟识，并在婚后（1996 年）与宋丙发生了一次性关系，由此产下郭某。因此，郭甲将宋丙和宋乙一起告上法庭。郭甲认为，宋乙、宋丙的通奸和因此产下郭某的行为对其名誉和精神造成了重大损害；将郭某当成自己的亲身女儿抚养多年，当得知真相时，由于心脏搭支架等身体原因，自己已不再具有生育可能，因此，宋丙、宋乙也侵犯其生育权。要求法院判令宋丙、宋乙公开给郭甲道歉；连带赔偿郭甲精神损害抚慰金 15 万元。2009 年 5 月，一审法院北京市朝阳区法院经庭审认为，郭甲主张其因宋乙、宋丙的婚外性行为并产下一女而名誉权、生育权受损，产生精神痛苦，其主张在民法上可称为配偶权侵权损害赔偿。《中国人民共和国婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实。本案中，宋乙在已为郭甲配偶的情况下，与宋丙发生婚外性行为并与宋丙产下一女，该行为明显违背了夫妻忠实义务，构成对郭甲作为配偶权利的侵犯。尤其是宋乙长期未告知郭甲此情况，导致郭甲抚育郭某十余年后方发现其并非亲生女儿，郭甲因此而遭受的精神痛苦可想而知。宋乙对此应承担支付精神损害抚慰金的责任。
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2.2 争议焦点
原告认为，每个人都享有生育自己子女的权利，与宋乙婚姻的目的之一就是为了实现自己的生育权，而被告宋乙在与原告婚姻存续期间产下郭某，使原告误以为郭某是自己亲生子女，即误以为自己的生育权已经实现，按照计划生育政策，郭甲与宋乙在婚内就不能再生育子女。因此，宋乙与宋丙发生婚外性行为并产下郭某的行为使自己本可以在婚内实现的生育权无法实现。而在鉴定确认郭某不是本人亲生子女后，原告由于身体原因已不再具有生育能力，所以宋乙与宋丙的行为使自己生育子女的愿望终身无法实现，侵犯了自己的生育权。原告认为，生育权受到侵害时应当通过《侵权责任法》予以保护。我国《侵权责任法》第 2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”虽然“生育权”并不在该条所列举的权利类型中，但是该条最后采用的“等人身、财产权益”的表述使得《侵权责任法》可以保护除了上述列举的权利之外的其他权益。因此，生育权可以根据该法予以保护。根据《侵权责任法》第 22 条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”两被告侵犯生育权的行为造成了原告巨大精神损害，需向原告承担精神损害赔偿的责任。
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第 3 章 案件争议焦点分析.........7
3.1 本案中宋乙、宋丙的行为是否侵犯原告生育权....7
3.1.1 生育权的性质为人格权....7
3.1.2 我国法律对生育权的保护..... 8
3.1.3 宋乙的行为构成对郭甲生育权的侵害.......10
3.2 本案中宋乙、宋丙的行为是否侵犯原告名誉权........12
3.2.1 侵犯名誉权的构成要件分析.....12
3.2.2 郭甲“名誉受损”的实质——配偶权的损害....13
第 4 章 法院判决的评价..... 14
4.1 忽视对生育权的保护.......14
4.2 判决损害赔偿的法律依据不足........14
第 5 章 本案的启示........17
5.1 加强对生育权的保护.......17
5.2 对通奸行为进行合理规制....19
第5章 本案的启示
5.1 加强对生育权的保护
长期以来，我国的民事基本法《民法通则》以及婚姻基本法《婚姻法》对公民生育权未作规定，《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2002年9月1日开始实施的《人口与计划生育法》第17条明确规定：“公民有生育的权利。”从以上宪法性法律[22]可以解读出，我国法律重视公民的生育权。然而，宪法上的权利必然要具体到各部门法，同时法院也不可能根据上述法律做出保护当事人的判决，因此必须完善生育权在民事法律方面的立法。虽然2010年实施的《侵权责任法》在民事权利遭受侵害后为私权主体提供了广泛、有效的救济，该法第2条用“权益”一次统摄私权，是一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利。显然侵权责任的规范设计，为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。[33]因此，生育权可以通过《侵权责任法》予以保护。虽然《侵权责任法》为这种“人格法益”的保护提供了可能，然而，就目前而言，生育利益的保护尚待加强。例如，最高人民法院曾于1991年公布司法解释性文件《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》，该复函指出“在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究，就你院请示所述具体案件而言，因双方在离婚时，其共同财产已由男方一人分得，故可不予返还。”该司法解释性文件实际上确立了“欺诈性抚养补偿原则”，而“补偿”是不具有侵权法上的非难性的，也就是说，最高法院认为这种“欺诈性抚养”中有过错方配偶（复函中的女方）的行为与侵权法无涉。依学者观点，最高法院似将这种案件视为无因管理，因为存在没有法律的原因而为他人支付金钱抚养后代。[34]然而，我们过多地关注无过错配偶方金钱的损失，却忽视了其人格利益所受的伤害。
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结 论
本案只是司法实践中类似案件的一个缩影，婚内通奸行为造成另一方配偶在不知情的情况下抚养他人子女数年，这种情形对无过错配偶方所造成的精神伤害比单纯为通奸行为所造成的伤害更大，其间的法理就在于无过错配偶方存在多种权益受损的事实。而目前我国法律对于此类情形存在明显的立法空白，法院对类似案件的处理不能做到法律适用上的准确，现有的法律也无法保护无过错配偶一方所遭受的损失。首先，因通奸行为造成的擅自婚外生育，对无过错配偶一方而言存在两种权利的受损：其一为生育权，其二为配偶权。而司法实践通常是以配偶权侵权概而论之，这种做法无视生育权与配偶权之间性质的区别，错误地处理了两者之间的关系，从而导致对无过错一方配偶生育权保护的缺失。在《人格权法》尚未制定完成的情况下，对人身权益的保护通常依据《侵权责任法》得以实现，《侵权责任法》“列举+概括”的模式突显了其对民事权益保护范围的广泛。法院完全可以依据《侵权责任法》对案件中生育权受损的当事人予以保护，然而法院却以《婚姻法》做出了牵强的判决，可谓法律适用明显不当。
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参考文献（略）