第一章 我国监管保荐人法律制度概述
第一节 保荐人制度概述
保荐人最先起源于英国证券市场，而后为香港、加拿大、美国等依次引入。为了提高上市公司的质量，同时基于推动发行制度由核准制向注册制转变的考虑，在 2004 年 2 月，我国也正式确立了股票发行的保荐人制度。所谓保荐人制度，是指在证券市场中，由保荐人推荐、指导发行人上市，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作，并对发行人上市和上市后一段时间内的信息披露行为向投资者和证券市场承担担保责任的一种制度。1保荐人制度中参加主体多个，但其核心是保荐人（Sponsor），因为制度设计规则是围绕保荐人而设。本文所指保荐人，包括保荐机构和保荐代表人。保荐人具体承担拟发行公司的上市项目，我国法律规定，保荐机构应当是综合类证券公司，保荐代表人应该通过保荐代表人胜任能力考试。截止 2014 年 3 月，我国经过证监会登记注册，列入保荐机构和保荐代表人名单的保荐机构共有 81 家，保荐代表人 2440 名。2他们承担搜集公司的信息，向证监会申报公司上市的任务。现行的保荐人制度与沪深证交所先前的上市推荐人不同，保荐人的职责要比上市推荐人重的多，保荐人对公司 IPO 的审查是实质性的，上市后还要进行持续性的督导，可见保荐人实质上承担了监管部门的职责，发挥监管部门前端监管的功能。而监管部门对证券发行市场的监管也主要是通过对保荐人的重点监督来实现。
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第二节 我国监管保荐人的法律制度概述
证券监管体制是一个国家对该国证券市场进行监督、管理、控制和协调的运行机制的总称，由该国的监管法律体系、监督主体设置、监管方式等要素构成。4对保荐人的监管就是法律对保荐人的业务行为做出的强制性的规定，并监督保荐人执行这些规定，对保荐人的违法行为进行查处，指导保荐人建立严格的内控制度，通过自律组织来督促保荐人遵守法律法规，建立监管机构的检查机制和保荐人的报告机制，建立对违法违规行为的约束和处理机制。5简言之，就是一系列法律对保荐人进行监管所确立的监管制度。本文认为我国监管保荐人的法律制度构建应从保荐人的监管主体、保荐人准入、保荐人职能、保荐人法律责任这四部分来进行。我国证券市场监管模式是由政府监管机构主导的，自律与他律相结合的监管模式。现行的监管体系下，保荐人作为证券市场的主体之一，自然地受到中国证监会、证券交易所、证券业协会的监管。证监会的机构职能主要是依照法律制定及解释监管的各种规章制度，管理全国范围内的证券市场，对保荐人的违法违规行为进行检查、调查，以及相应的处罚。证券交易所是自律监管组织，具有以下职能：证券上市监管和证券上市后的持续监管、对会员券商的监管、对交易市场行为的监管。证券行业协会也是自律监管的重要组成部分，其主要通过会员章程、准则对保荐人进行监管，从而实现遏止违法违规行为的目的。
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第二章 对保荐人进行监管的依据
第一节 对保荐人进行监管的经济学理论依据—“经济人”假设
“经济人”（economic man）又称“理性—经济人”、“实利人”或“唯利人”，是古典管理理论对人的看法，这种假设最早由英国经济学家亚当•斯密（AdamSmith）提出，他认为人的行为动机根源于经济诱因，人都要争取最大的经济利益，工作就是为了取得经济报酬。为此，需要用金钱与权力、组织机构的操纵和控制，使员工服从与为此效力。6理性选择是指个人在选定目标后对达成目标的各种行动方案根据成本和收益作出选择。经济人假设认为每个人都首先以自己的利益为出发点，一旦个人在经济活动中面对不同的选择机会需要做出决定的时候，个体总更倾向于选择能给自己带来最大经济利益的机会，即以自己的利益最大化为目标。在对保荐人的监管中，不管是保荐代表人，保荐项目负责人，还是监管部门的监管者，都首先是市场经济下的“经济人”。保荐人的逐利本性导致饱受市场诟病的保荐人联合上市公司欺诈上市、上市公司业绩频频变脸、“只荐不保”等现象。据统计数据显示，已经公布业绩的 115 家 2012 年 IPO 的公司中，有 34 家业绩出现同比下滑，占比约为22%。7业绩同比下滑严重的上市公司可能涉嫌财务“包装”过度，保荐人对此负有不可推卸的责任。曾被寄予厚望的保荐人制度从某种程度上说已蜕变成一种低风险高收益的“寻租制”。8其次，保荐人面临着巨大的经济利益诱惑。
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第二节 对保荐人进行监管的经济法理论依据
20 世纪 30 年代初资本主义世界出现空前的经济危机，使得传统的经济理论对此束手无策，自由放任的社会资源配置方式无法促进经济向前发展也无法实现社会公平。在这样的背景下，凯恩斯（Keynes）提出国家干预理论，他认为，资本主义市场中不存在一个能把私人利益转为社会利益的看不见的手，资本主义危机和失业不可能消除，只有依靠看得见的手即政府对经济的全面干预，资本主义国家才能摆脱经济萧条和失业问题。12国家对社会经济的干预包括经济手段、行政手段和法律手段。经济手段重点关注保护个人的利益忽视社会整体利益，追求市场的效率而忽视公平。政府的行政手段注重保护社会公平，然而却容易出现效率低下以及权力寻租、权力滥用的情况。而法律手段可以兼顾效率和公平，是国家干预经济的最常用的手段，由此产生了独立的经济法部门。经济法具有强烈的公法色彩，对公法权力限制，对市民私权进行保护，经济法保护的是社会的整体利益。市场经济运行需要国家协调，在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系应该由经济法调整。13保荐制度中最重要的法律关系是监管机关与保荐人、保荐人与其他中介机构、保荐机构与保荐代表人的关系。这三对法律关系属于证券发行市场当中发生的经济关系，在这样一个高风险的市场下，保荐人的作用重大，但作用与风险并存。国家必须在尊重交易当事人交易意识自治的前提下，用法律的手段去对保荐人的准入、保荐人的职责及法律责任进行规制，以克服市场调解本身无法解决的问题，平衡个人利益与社会利益，保证市场经济的健康发展。
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第三章保荐人与监管主体.........13
第一节 保荐人监管体系的现状与问题.......13
一、保荐人自律不足.....13
二、保荐人他律不足：保荐人与证监会的关系.........15
第二节 完善自律与他律相结合的监管体系.......16
第四章 保荐人的准入.........20
第一节 证券法对保荐人准入的规定与问题.......20
一、保荐机构的准入.....20
二、保荐代表人的准入.........21
第二节 对保荐人准入的完善.......21
一、对保荐机构准入的完善.........21
二、对保荐代表人准入的完善.....22
第五章 保荐人的职责.........24
第一节 保荐人职责的现状与问题.......24
第二节 保荐人职责的完善...........25
第六章 保荐人的法律责任
第一节 保荐人的民事责任问题与完善
相对于行政处罚与刑事制裁，“民事救济是由违法者向受害人给付赔偿金，由此能够最大限度地激发包括投资者在内的整个市场，共同监督违法违规行为的积极性，从而提高监管效率。31”新股发行乱象一直屡禁不止，某种程度上来说，就是民事赔偿责任无法落实导致的。保荐人在新股发行中获取巨额的经济利益，而碍于民事责任“举证难，诉讼难”的现状，一旦欺诈上市被调查，保荐人几乎不用对投资者进行赔偿，使得保荐人难以自觉选择合法的行为。为了对投资者合法利益遭到损害提供救济、挽回损失，设计了责任追究制度。可见，保护投资者利益，维护其自身合法权益的当务之急是构建切实可行的保荐人民事责任制度。 《若干规定》中规定，投资者若要追究保荐人虚假陈述的民事责任，前置条件是要提供证券监管部门出具的关于发行人虚假陈述行为的行政处罚决定书或者人民法院关于前者的刑事裁判书才可以提起相关诉讼。这样的规定显然存在着对投资者权利保护不力的问题。
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结论
基于以上分析，本文得出以下结论：我国监管保荐人的法律制度包括保荐人的监管主体、保荐人的准入、保荐人的职责、保荐人的法律责任。我国应该完善自律与他律相结合的监管体系，重视完善保荐人内控体系，加强证券交易所和证券行业协会的建设，证监会可将证券发行权与保荐人的市场准入权下放给证券交易所。除此外，应建立对证券监管机构及监管者的考核监督机制，真正实现监管者的“执法必严”。对于保荐机构的资格监管，应该建立明确的具有可操作性、持续性强的保荐机构准入准则，在现有的指标中增加保荐机构的执业经验、执业声誉、执业记录的考核。对于保荐代表人的资格监管，应该放开保荐代表人资格，弱化资格考试，注重业务能力及从业经验，加入执业记录、市场声誉等指标。对保荐人过重过大的职责规定，阻碍了保荐制度作用的发挥，应该明确划分保荐人与其他中介机构的职责范围。同时借鉴香港对保荐人实行的持续监管制度，使保荐人的持续监管职能确实得到履行。对于保荐人法律责任的追责，应建立民事、行政、刑事三位一体的综合法律追责体系，并明确界定保荐人与其他主体之间的法律责任边界。
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参考文献（略）