一、公务员抵抗权概述
(一)公务员抵抗权的概念
通常意义上的抵抗权，指的是相对于政治以及宪法中的意义而设置的专门概念，主要是指公民在特殊或者必要时候拥有的，能够依据国家规定的法律义务，采取抵抗的权利或者不服从的权利。“public servant”、“civil servant" 一般所指公务员翻译的来源，是指在政府中从事公务活动的公务人员。英国的文官制度的兴起是西方国家公务员制度的来源，在我国则是根据法律履行公职的并且享有国家福利待遇、纳入行政编制的工作人员。针对于公务员抵抗权在学理上一直没有统一的解释，并没有明确界定这种权利的范围、行使方式以及行使期间。但是可以通过各国立法现状而概括总结出来，公务员抵抗权主要指以维护宪法和法律权威为目的，避免由于盲目服从上级违法的决定或命令而危害社会公共利益的现象发生，下级公务员可以对上级作出的错误的决定或者命令提出改正或撤销的意见，并且享有对明显违法的决定或命令不予执行的权利。即使抵抗权理论日益得以完善，但是国内的公务员抵抗权并没有在法律上得到明确的规定，而是在学理上以“公务员拒绝执行权”、“抗命权”、“不服从权”等多种形式存在。笔者认为，相比较其他的称谓来讲公务员抵抗权更加具有实用性。主要原因如下：第一，公民抵抗权理论孕育了公务员抵抗权的法律理念，使其成为一种特殊化的公民抵抗权，因此使用抵抗权这一概念更为得当；第二，抵抗权不仅在于权利的本身更在于强调了“抵抗” 二字，即对错误、违法行政决定或命令的不服从，如果上级做出了有恃于公共利益及人民安全或者可能造成社会危害的决定时，公务员一方面可以通过检举、控告等途径制止其不法权利的施行，另一方面可以采用不予执行等抵抗手段以消除其可能产生的危害后果，因此抵抗权具有比其他称谓更好旳适用性。
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(二）设立公务员抵抗权的理论依据
目前关于行政相对人的抵抗权，国际上的无效行政行为理论为这一权利的产生提供了坚实的理论基础，并且随着无效行政行为理论的日趋完善，行政法意义上的抵抗权制度也越发成熟起来。行政相对人的抵抗权主要指的是如果行政主体所作出的行为具有明显违反法律的情形，行政相对人可以拒绝服从，并且该行政行为自始不具备法律效力。由于该行政行为无效那么其产生的法律后果如下：首先，行政相对人通过拒绝执行这一无效行政行为，来减少行政主体对于行政相对人所造成的实际损失；其次：国家相关旳有权机关可以否认该无效行政行为的性质。国内的权力机关可以对无效行政行为进行撤I销，上级行政机关可以对下级行政机关作出的无效行政行为进行撤销或变更，作为司法机关的法院通过行政诉讼判决确认行政行为无效，并给予撤销。因此，行政相对人行使抵抗权以无效行政行为理论为基础。“所谓行政行为无效制度，在日常生活实践中是指i.；通过法律而赋予的权利，是人们根据自己的辨别和对法律的认识，用以抵抗国家行政管理的一种权利。” 通过此我们可知，公权力在行使的过程中必须依法遵守实体要件和程序要件，如果二者中的一方出现缺失，那么该公权力的行使就存在着问题，这样一来该行政行为也就丧失了法律赋予其的强制力和约束力，不具备法律效力。
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二、国外公务员抵抗权制度比较分析
(一) 德国、日本公务员抵抗权制度
德国是采取“相对服从说”的代表性国家，比较宽泛地规定了公务员对上级决定或命令的相对服从问题。十九世纪的著名学者奥托?迈耶认为，“公务员服从命令有一定的前提条件限制，即该命令确实是该公务员的上级长官所下达；并且决定或命令的内容属于法定职权范围之内，如果是出于私人目的下达或者越权发布，那公务员可以不予服从；另外，上级长官下达的职务命令不得违反刑法相关规定，命令内容不得包含可能引发犯罪的条款。” _德国公务员对上级违法命令的处理程序也有着详尽的规定，主要采用责任排除的方式。《德国公务员法》第56条第二款规定：“公务员应该服从上级的决定或命令，假如下级公务员认为上级的决定或命令存在违法情形，可以向其上级领导提出意见，上级领导仍然要求继续执行的，公务员可向再上一级领导提起申诉，再上一级领导同样要求执行的，此时公务员必须立即执行。不过公务员无需承担该决定或命令可能产生的不利后果，但如果违法命令造成了人身伤害或财产损失，公务员仍需承担相应的法律责任。
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(二）德国、日本公务员抵抗权制度的启示
根据德国法律的规定以及学者的观点，我们可以看出德国公务员对上级决定命令的处理规则主要是：首先，当法律的特别规定与上级决定或命令发生竞合时，公务员应该服从法律。其次，公务员在面对以下情形时可选择拒绝服从上级决定或命令：①上级发布决定或命令未按照法定程序；②上级发布的决定或命令逾越了工作范畴，不符合职务目的；③上级发布的决定或命令具有很强的随意性；④该决定或命令是违反刑法或违背从业规则的。最后，除以上情形外，如果公务员对上级的决定或命令的合法性有所怀疑，应当立即向其作出书面报告，上级仍然要求执行的，公务员可以向再上一级申诉，如果仍然被要求执行的，除非该决定或命令是明显违法的或侵犯人类尊严的，公务员就必须立即执行，执行的后果由确认的上级负责，而且公务员有权要求上级以书面形式作出确认。而日本则是世界上釆取绝对服从说的少数国家之一，日本公务员对上级决定或命令不具备合法性审查的权利，对上级命令或决定的不服从行为本身即违法。世界各国或地区对于公务员作出的行政行为违法与否制定了相关的判断标准，并体现出一定的相似性。其中，日本的刑事法院规定，下级公务人员必须对其行为负责，不能通过援引服从上级指令而免除对其违法行为的追究。我国台湾地区在判断公务人员的行为是否违法时指出，当公务人员在履行义务过程中存在知法犯法情形时，应该严格追究其刑事责任，不得借口是职务行为而免受处罚。德国的公务员若违背上级指派的任务或者工作，那么在一定的范围内不需承担责任；若盲目服从而导致触犯刑法的，必须承担相关法律责任。奥地利的公务人员在执行上级指示的过程中，盲目服从非直属管辖范围或者违背法律规定的指示会被追究法律责任。波兰的公务员应该自主对指令进行判断，若执行了违法指令将会依法受到追究与惩处。
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三、我国公务员抵抗权法律制度的适用......... 13
(一）公务员抵抗权的适用原则......... 13
1 合法原则 .........14
2.程序正当原则 .........15
(二）公务员抵抗权的行使程序 .........15
(三）公务员在行使抵抗权过程中遇到的突出问题......... 15
四、公务员抵抗权救济 .........16
(一）现行抵抗权救济制度的缺失.........16
(二）公务员抵抗权救济制度存在问题的原因分析.........16
1.法条规定不明确导致执行困难......... 17
2.公务员责任意识淡薄......... 17
(三）完善公务员抵抗权救济制度的途径......... 18
1.完善现有的内部行政救济途径......... 18
2.应将公务员权利保护纳入司法救济......... 19
四、公务员抵抗权救济
(一） 现行抵抗权救济制度的缺失
我国《公务员法》中第九十条有明确规定，公务员对于人事处理小服的，可以申请复核，也可向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉。第九十三条规定，公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。第十三条规定，公务员非经法定事由、非经法定程序，+被免职、降职、辞退和处分。另外，第一百条第四款规定，对于履行聘任合同存在争议的聘任制公务员也可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，如果仲裁机构做出令当事人认为不合理的裁决时还可以向法院提起诉讼。至此，我国对于公务员抵抗权的救济途径有申诉、控告和仲裁等。对公务员合法权益的法律保障避免了上级领导非法滥用职权现象的发生，对于我国的行政管理体制的健康发展具有一定的促进作用。
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结论
公务员抵抗权，是指以维护宪法和法律权威为目的，避免因执行上级违法的决定或命令而危害社会公共利益的现象发生，下级公务员可以对上级作出的错误的决定或命令提出改正或撤销的意见，并且享有对明显违法的决定或命令不予执行的权利。相对于以往比较零散的专门法律的规定，我国《公务员法》第五十四条为公务员行使抵抗权提供了重要的法律依据。尽管这一法条的内容仍然显得单薄，对于公务员抵抗权的行使程序、权利范围等并未给予明确说明，但是其中蕴含的法律理念对于加强公务员的依法监督，保障公务员的合法权益，完善公务员权利救济途径有着巨大的促进作用。可以预见，建立行之有效的公务员权利司法救济制度将是我国公务员制度发展的必然趋势。
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参考文献（略）