第一章凌永超销售盗版光碟的案情简介及案件焦点
1.1案情简介
2008年9月10日，在成都城隍庙一个电子市场的租住房屋内，四川省新闻出版局及成都市金牛区文化局查获了被告人凌永超用于贩卖的盗版光碟12000余张，经查证他是无照经营。经过鉴定后查出其中有800张光碟属于淫移光碟，还有11240张属非法出版物。公诉机关认为，凌永超无照经营构成了非法经营罪，贩卖淫移光盘构成贩卖淫移物品牟利罪，属于犯罪未遂，要求依法予以处罚。而凌永超的辩护人则提出，认定构成非法经营罪不当，凌永超依法应以销售侵权复制品来定罪，但其违法所得又没达到10万元，因此只应受到行政处罚；贩卖淫秽物品牟利罪应属未遂。金牛区法院一审认为，凌永超以营利为目的，未经著作权人许可发行其作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。他以牟利为目的，贩卖淫移制品，也构成贩卖淫移物品牟利罪。由于著作权的侵权和销售淫移物品主要是己经完成的行为，应认定为犯罪行为的既遂。考虑其认罪态度比较好，以侵犯著作权罪判处有期徒刑3年零6个月，并处罚金10000元，以贩卖淫移物品牟利罪判处其有期徒刑3年，并处罚金3000元，最终判处5年以下有期徒刑，并处罚金13000元。
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1. 2案件争议焦点
该案件主要涉及到我国刑法规定的三个罪名，即非法经营罪、销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪。本案存在两个焦点。案件焦点一：凌永超销售盗版光碟的行为是否应该定为非法经营罪。在著作权刑事保护领域中，针对销售盗版光碟行为，公诉人往往更钟情于定为非法经营罪，而这个恰恰是被告人及其代理人极力反驳的。为何？ “非法经营罪量刑标准为情节较为严重处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产”。'侵犯著作权罪的法定刑为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。销售侵权复制品罪的法定刑为，违法所得巨大的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，个人实施具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在5万元至10万元以上的；（二）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（三）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第1条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”；销售侵权复制品行为，个人违法所得数额10万元以上，单位违法所得数额50万元以上，属于“违法所得数额巨大”。
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第二章凌永超销售盗版光碟案争议焦点的法律分析
2. 1非法经营罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的概念与构成要件
刑法第217条第1款规定，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及与著作权有关的权益和他人的著作权。客观方面表现为未经著作权人许可，实施发行他人作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观上表现为直接故意，并且具有营利目的。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处群金。销售侵权复制品罪的客体是国家著作权管理体制和他人的著作权或者与著作权有关的权利和利益。销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪的侵权对象是一样的。本罪在客观方面表现为，明知是第217条规定的侵权复制品仍然进行销售的行为，或者假冒他人署名的作品，违法所得数额巨大，情节严重的行为。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪主体。在主观方面表现为故意实施该行为，并且故意实施的行为具有营利目的。“这就要求行为人进行销售的行为必须明知是侵权复制品的才能构成本罪；‘明知’包括‘明知必然是’和‘明知可能是’两种情行”。
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2.2非法经营罪、销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪的比较
通过分析非法经营罪、销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪的概念与犯罪构成要件，可以看出三者之间相互联系又相互区别，下面主要分析三者之间的区别。销售侵权复制品罪与非法经营罪并不存在法条竞合关系和想象竞合关系。围绕着竞合论，学者们对销售侵权复制品罪和非法经营罪的认定存在很大分歧。第一种意见认为，“根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条之规定，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间存在想象竞合关系，按照想象竞合从一重处断原则，适用非法经营罪定罪处罚”。'第二种意见认为，“两罪之间存在法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的原则，认定为销售侵权复制品罪”。2第三种意见认为，“销售侵权复制品罪与非法经营罪之间并不存在竞合关系，对于销售侵权复制品的行为，直接认定为销售侵权复制品罪即可”。3上述第二种理由和第三种理由恰恰相反，但是处理结果一致，我认为第三种观点更符合定罪要求。
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第三章由本案引发思考一我国销售盗版光碟行为........16
3.1明确侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的界限........ 16
3.2合理划分销售侵权复制品罪的法定刑 ........16
3. 3排除非法经营罪对侵犯知识产权类犯罪的适用........ 17
3. 4完善销售盗版光碟相关取证制度........ 18
第三章由本案引发思考一我国销售盗版光碟行为法律规定的完善
3. 1明确侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的界限
刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪之间界限模糊。尤其是2011年《知产意见》的出台，其中关于刑法217条中“发行”的解释更是使两者之间无法正确区分。司法解释本应该是为法律的正确实施服务的，而《知产意见》中关于“发行”的解释或多或少对刑法218条销售侵权复制品罪的适用起到了很大的抑制作用。尽管由于司法实践中打击侵犯知识产权类犯罪难度较大，定罪困难，出台《知产意见》在某种程度上也是不得已而为之。然而，在法律的公正和效率之间，我们万万不可舍本逐末，牺牲法律的公正性来达到打击犯罪的目的。而考虑到打击侵犯知识产权类犯罪目前的严峻形势，一概否定《知产意见》的效力也不是明智之举。因此，我认为，应当出台补充性的解释，将单纯意义上的刑法218条规定的销售侵权复制品的行为排除在刑法217条侵犯著作权罪之外。也就是说，如果行为人并不存在“销售”行为以外的附带行为，则可以按照218条销售侵权复制品罪定罪处罚，反之则依照《知产意见》的规定定罪处罚。
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结语
综上述，对于凌永超销售盗版光碟的法律分析关键在于正确分析非法经营罪、销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪三者之间关系。非法经营罪与销售侵权复制品罪的犯罪对象和犯罪手段都不相同，不存在法条竞合关系和想象竞合关系。其与侵犯著作权罪的犯罪对象也不同，也不存在法条竞合关系。销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪的区别主要在于“发行”与“销售”的理解，而《知产意见》违背了法的效力位阶原则，该解释欠缺合理性。司法解释在我国的司法实务中具有特殊的地位，有时其发挥着比法律更重要的作用。如果司法解释不合理，会直接导致司法实践中对销售盗版光碟行为的法律不适用，对社会造成负面影响，损害了公民合法权益。在这种情况下，司法机关在做出相应的司法解释时更应该忠实于法律条文。因此需要不断完善这三个罪名的司法解释。通过三者的分析比较，凌永超销售的盗版光碟属于侵权复制品，对于凌永超销售盗版光碟的行为定性为销售侵权复制品罪，符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。但其违法所得又没达到10万元的标准，因此只应受到行政处罚。刑法不是打击销售盗版光碟行为的唯一手段，如果销售盗版光碟行为没有达到刑法犯罪标准，也可以借助民事法律和行政法规。对于那些销售侵权复制品的犯罪，非法收入的数量虽然难以估计，如果难以计算违法数额，可以按照主管部门的行政法规，给予罚款的行政处罚，这样也有惩罚的效果。从综合治理角度出发，应该多管齐下，不能为了追求刑事处罚至上而损害被告人的利益。
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参考文献（略）