第一章 什么是故意？
一 故意概念的比较法考察
美国《侵权法重述—纲要》第8A节中对故意定义到：“在本重述各处，‘故意’一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果。”该节的评注部分又进一步解释，“故意”在被用于侵权法重述时，着眼的不是行为本身，而是行为的后果。并且，行为人欲求导致的所有后果都含有故意，而故意却不仅仅限于行为人所欲求的后果。如果行为人知道其行为肯定—或极有可能—导致该后果的发生，却仍然采取该行动，他将在法律上被认定实际欲求了后果的发生。随着发生概率的逐渐降低，行为人的行为便会被定义为第500节的莽撞(reckless)或者第282节所定义的普通过失(negligence)。[1]陈兴良教授在其《本体刑法学》中提到：“故意是罪责的构成要素，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而应当承担刑事责任。”[2]张明楷教授在其《刑法学》中讲到，据我国刑法第14条第1款的规定，故意犯罪是故意实施的犯罪。故意，则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。[3]《德国刑法教科书第十四版》中规定：“故意（Dolus, rechtswidriger Vorsatz）,一种对违法行为的意思决定（一种希望得到或者要求得到的能力），认识到愿望或者要求的违法性。”[4]在民法学中，《欧洲示范民法典草案》第6-3:101条对故意的界定是这样的：“以以下方式造成法律相关性的损害，即为故意：（1）有意造成此种损害；（2）知道此种损害或同类损害可能发生或必然发生而仍有意为一定行为。”[5]
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二 故意的本质（未必的故意与有认识过失的区别）
故意犯罪或者故意侵权的行为人都是基于确定的故意，而过失侵权以及过失犯罪的行为人都是基于对于结果的发生完全欠缺认识的无认识过失，两者是可以根据是否有对于结果发生的认识进行区别的。但是，如果是有认识的过失，因为是对结果的发生存在着认识的，所以仅仅以有无认识是无法与故意相区别的。因此划定二者的界限是必要的，刑法理论上基于此产生了认识说（认识主义）、意思说（意思主义）与动机说。民法中对于故意的本质几乎没有认探讨，但是作者认为可以参照刑法中的。认识说，又称表像说。其中包括：1.可能性说。该学说认为，为了成立故意，只要认识构成要件的结果发生的可能性就够了。2.盖然性说。该学说认为，成立故意应当认识到结果发生的盖然性，仅仅认识到结果发生的可能性是不够的。意思说也包括两种学说：1.希望说。该说认为成立故意，必须具备意欲或者希望构成要件结果的发生。2.容认说。该说认为，成立故意，需要认识构成要件的结果发生的可能性并容认它的发生。容认说又包括：（1）实现意思说，该说是以“实现意思”是否及于认识了结果，来区别未必的故意与有认识过失的。（2）客观的容认说。该说认为，未必的故意指的是作为一般的通常人不会实施此种法益侵害的行为，而行为人照样行动。3.动机说。该说认为，行为人如果没有否定认识，假使行为人没有给自己的行为的动机以影响则成立有认识的过失，反之成立未必的故意。
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第二章 故意的判断标准
一 故意的内容—一个类型化的构造
现代心理学把人的心理分为显意识与潜意识两种，二者是既相互联系又相互区别的过程。我们所谈论的故意是建立在显意识之上的心理态度，简单来讲，就是知与意的关系。知，即认识因素，是人的心理基础。认识是认识主体对于客观世界在大脑中产生的反映。人类是通过感觉、知觉、记忆、思维和想象这几种思维活动协同运作才完成了对客观世界的认识过程。这一过程包括感觉、知觉、记忆、思维和想象等复杂心理活动。其中，我们认为，相对比较重要的因素是感觉和思维两种要素。感觉是对客观事物个别具体性的反映，是低层次的心理现象，但它却是所有高层次心理活动的基础，人类总是先得到各种具体的感觉，然后才能得到对事物各种属性总体的认识。思维是人通过大脑对感觉和知觉到的信息进行加工和整合的过程，思维能够使人超越事物的表层而深入事物的内部把握到深层次的本质。在思维与感觉二者之间，思维是决定性因素。黑格尔在论及认识对于责任的意义时就指出：“我只对属于我的表象的的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于，行为的普遍性质不仅是自在地存在，而且是为行为人所知道的，从而自始就包含在他的主观意志中。倒过来说，可以叫作行为的客观性的法，就是行为的法，以肯定自己是作为思维者的主体所认识的和希求的东西。”[1]行为人的决意都是建立在对客观事物的认识与判断的基础上的，所以认识是故意心理的要素之一，此也即黑格尔称为的“意图”。 黑格尔指出：“构成行为的价值以及行为之所以被认为我的行为,这就是意图。”[2]这里，必须指出的是，心理学中所谓意识心理学，也就是心理即意识的观点是我们所应当摒弃的，这种夸大意识在人的心理活动中的地位与作用的观点是不能成立的。
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二 对违法性的认识是否构成故意的要件
违法性认识最早可以追溯至古罗马法的“不知法律不免责（Ignorantia juris nonexcusat）”原则。在当时的古罗马，一般情况下，即使行为人不知道法律或者对法律的认识有错误，也不阻却行为人的主观故意，也就是行为人所实施的不法行为仍应成为刑法处罚的对象。民法中的故意是否必须要求有对于违法性的认识,我们可以先来看这样的一个案例：在 2005 年至 2008 年间，云南有一家公司在生产经营过程中，长期将含砷生产废水通过明沟、暗管直接排放到厂区最低凹处没有经过防渗处理的天然水池内，并抽取该池内的含砷废水进行洗矿作业；将含砷固体废物磷石膏倾倒于厂区外未采取防渗漏、防流失措施的堆场露天堆放；雨季降水量大时直接将天然水池内的含砷废水抽排至厂外东北侧邻近阳宗海的磷石膏渣场放任自流，致使含砷废水通过地表径流和渗透随地下水进入阳宗海，造成阳宗海水体受砷污染，水质从Ⅱ类下降到劣Ⅴ类，饮用、水产品养殖等功能丧失，县级以上城镇水源地取水中断，公私财产遭受百万元以上损失的特别严重后果。[1]日本民法起草者曾以“内心持有特殊的目的，为成就其目的构想或实施了行动”的场合为故意。那么，从这样的一个定义出发，即可以对云南该家公司认定其故意行为的成立。问题在于故意的成立是要对违法性的认识，还是只要认识到结果发生的事实这一点就可以。
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第三章 故意在法律中的意义........... 21
一 故意的体系地位........21
二 故意对定罪量刑的意义........22
三 故意对侵权法的意义............23
（一）故意是某些侵权责任的要件........ 24
（二）故意对损害赔偿的范围界定方面的意义...... 24
（三）故意对于道德风险排除的意义.......... 25
第三章 故意在法律中的意义
一 故意的体系地位
耶林在1867年出版的《罗马司法中的过错要素》一书中区分了客观不法与主观不法：“每个人都知道所有权人对善意占有人的返还请求权和失主对小偷的返还请求之间的区别。在前一种情况下，只涉及到一个系争权利的存在问题，原告不需要指责对方对其权利的侵犯是有意的、应受谴责的。相反，对小偷的起诉必然要以指责他侵害权利为基础，也就是说对我们的权利的有意识的、故意的侵害。对于这两者情况，都可以说是不法，一种是客观不法，一种是主观不法。”[1]经过耶林的发现，宾丁、李斯特、贝林等德国刑法学家希望通过建立犯罪的三阶层结构以区分主观上的过错与客观上的不法，从而形成了包括构成要件符合性、违法性、有责性在内的三阶层犯罪成立体系。而后德国民法学家将这一体系移植到侵权法中，使侵权责任的认定也出现了类似的三阶层结构。[2]但是，本文作者认为，故意的体系地位在两个领域是不一样的，我们必须加以区分。德日关于犯罪论体系的争论，大都涉及故意的体系位置，故意的体系位置构成了检测犯罪论体系是否妥当的一个非常重要的标准。关于故意在犯罪论体系中的位置，学界主要有三种不同的观点。第一，有责性说，该学说认为，故意系责任的要素，而非违法的要素。这样做有利于提高刑法的安定性，使犯罪构成要件的符合性完全成为客观的判断， 最大限度地保障公民的自由。第二，违法性说，也称符合说。这种观点认为，在犯罪构成要件中，不仅应当包含着行为、 结果和因果关系等客观要素，而且还应当包括故意等主观要素。第三，违法与责任说，又称双重故意说。这种观点认为，故意既是违法的要素，也是责任的要素，即故意要素既是犯罪构成要件要素，也是责任的要素。
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结 论
《法律中的故意》并不是一个可以让人轻松的题目。为什么说不轻松？一方面，故意是一个传统的问题，各部门法领域对于故意的研究十分深入。国内外学者锻造出了一幅关于故意理论多姿多彩的学术图景。另一方面，作为一种主观心理态度，我们又必须考察心理学、哲学的深入发展对于故意的影响。再者，真理具有相对的稳定性，随着社会的发展，人类认识能力的提高，任何一项真理都逃脱不了被质疑、被挑战、被发展乃至被推翻的命运。然而，众多问题的交汇反而显示出了故意的独特魅力。故意是违法事实与行为人之间最密切的心理联系，故意表明了行为人对于法律的不信仰、不尊重。主观责任萌芽于结果责任的时代，其表现形式就是故意与过失的分野。到了启蒙时代，理性光芒下的个人能力被无限放大，自由意志理念奠定了主观责任体系化的基础。到了近现代，理论界对于故意的研究并没有随着时间的流逝而淡薄，故意是一个历久弥新的课题。发现问题应该正视问题、解决问题，而不是掩盖问题，对于故意的一些具体问题，我们应该深入研究与探讨，这不仅可以深化理论，对于实践中区分责任也具有重要意义。本文作者对比刑民两大法学领域中的故意，拟回答到底什么是故意、故意的判断标准是什么、故意对于法律究竟有什么重大的意义等三个问题。当然，作者仅仅是从某些方面加以了研究，更多的区别需从现实世界与实验环境中去获得。
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参考文献（略）