第一章 中药知识产权法律保护的基本理论
第一节 中药知识的界定
要确定“中药知识”这一名词的定义，首先应当对“中药”进行解读。“中药”一词是人们在日常生活中对中药材及其制成品的统称，其本身并非一个严格的学理概念。因此，对“中药”的定义存在着多种多种角度的阐述。目前，尚未有人从知识产权的角度来对“中药”一词作出严谨的解释。在中药学科理论上，中药学教材对中药广泛采用的定义为：“中药是在中医理论的指导下用于预防、诊断、治疗疾病及康复保健等方面的物质。”[1]而中国大百科全书则从历史的角度指出，“中药”一词，于 19 世纪西方医学流传到中国之后出现，主要用于区别本土药物和西方外来药物。产自中国本土的药物即称为中药，其范围包括汉族药物和少数民族药物。而学者宋晓亭认为，中药是指在中医理论知识指导下应用的中药资源，以及在中医技术知识指导下产生的中药饮片及中成药等。[2]从上述中药的定义中，我们可以看出两层含义：一、中药是一种具体的、有形的物质；二、中药具有两个特点：（1）传承与发展了中国传统文化：中药产自中国，其使用的药材、用药原则、治疗理念、发展历史无一不体现出浓厚的中国传统文化特色。而且，中药存在了几千年，期间并非一成不变，而是在原有的基础上不断进行创新，是一个与时俱进的知识体系；（2）与中医理论紧密联系：中药在临床使用中必须严格依据中医理论的指导，其用药过程中始终贯彻中医“整体”、“和谐”等治疗理念，以中医术语表达药的性能，根据中医的配伍组方原则形成中药复方而发挥作用。
………
第二节 中药知识的法律定位
中药知识本质上是中华民族长久以来在医药领域进行智力活动所创造的智力成果，是应当受到知识产权制度保护的对象。一种物质若要成为法律保护的对象，必须具备三个要素：一、价值性，具有能够满足人类的某种需要的特性；二、稀缺性，具有防止其被不当占有和使用的必要性；三、可控性，能够被人类所掌握和使用。[1]中药完全具备上述三个要素。首先，和西药一样，中药是人类预防、治疗疾病的药物，满足了人类的生存需要，无疑是一种重要的医药资源。目前，西方化学药物的毒副作用日益凸显，以天然物质为原材料的中药在国际社会中得到了更为广泛的接受和进一步的认可，体现了极大的现实价值和潜在价值。其次，虽然目前中药在国际上的地位正在提高，然而，就全世界范围来说，中药仍属于一种非主流的药物，与西方药物之间存在着极大的区别，世界上仍存在着西方文化对东方文化排斥的现象，对中药知识的发展必然造成阻碍，甚至会削弱其发展趋势。某些中国特有的中药智慧成果在经过他国现代化科技手段转化后，成为别国专利，导致中国优势知识产权资源流失，“洋中药”的出现意味着中药知识迫切需要受到相关法律制度的保护。最后，中药知识一般都由特定的传承人、特定的社区或者特定地域的居民掌握，因而具有可控性。故此，中药知识可以成为现行知识产权制度的保护对象。学者郑成思先生也认为，知识产权制度所保护的知识应分为知识源与知识流，都应受到知识产权制度的保护。其中的“知识源”指的就是包括中药知识在内的传统知识。[2]同时，中药知识属于知识产权制度所保护的智力成果。知识产权制度的目的为奖励人们创造性的智力活动成果，最本质的特征是其客体的非物质性。中药知识是中华民族在日常生活和临床治疗实践过程中，不断积累、创新而成的智力成果，人们对它的占有并不是一种可触摸的、具体实在的占有，而是多表现为对其的认识及感受，虽然中药知识必须依附在一定的有形载体上，人们一般通过拥有该有形载体来是实现对该中药知识的应用。但拥有该有形载体并不表示拥有了附着于其上的相关中药知识。
………
第二章 域外传统药物知识产权法律保护制度及启示
第一节 国际组织及国际条约的相关措施及规定
不仅中国，国际社会以及大多数发展中国家都在面临传统知识和本国传统药物知识的知识产权法律保护难题，有的国家已经采取相关措施并已取得一定的成果。中药知识也是传统知识的重要组成部分，因此，我们可以通过对国际社会及其他国家的相关政策和规定进行总结和分析，从中找出可以适用于保护我国中药知识的经验。1998 年，世界知识产权组织在 28 个国家组织了“实况调查团”活动，在亚洲、非洲、美洲、大洋洲等地域开展调查活动，并出版了调查报告《传统知识持有人的知识产权需求与期望》（1998－1999）。该调研报告包含了大量关于传统知识生存现状的数据和信息，为传统知识法律保护工作的后续开展提供了实证依据。[1]2000 年 10 月，世界知识产权组织设立了“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”（即 IGC）。IGC 成立后，针对与遗传资源、传统知识和民间文学艺术相关的知识产权问题展开了广泛的讨论，自 2010 年 5 月 7 日止，该委员会共召开了 16 次会议，其讨论成果以一系列的会议文件的形式进行公布，其中包括了传统知识、遗传资源和民间文学艺术表达这几个基本概念之间的分界，传统知识及其充分知识产权法律保护的需求，传统知识现行知识产权法律保护形式调查、传统知识保护的方针目标和核心原则以及专利制度中对传统知识的承认等内容。[2]然而，由于 WIPO 各成员国尤其是发达国家和发展中国家之间仍然存在严重的分歧，以至于该委员会的工作目前为止仍未取得重大突破。[3]
………
第二节 各国对传统药物知识产权法律保护的经验
印度传统医药体系作为世界四大传统医药体系之一，同样具有丰富的传统药物知识，印度政府高度重视本国传统药物知识的保护，其针对传统药物知识产权法律保护问题所采取的措施与政策，已经取得一定成效，对我国具有重要的指导和借鉴意义。2004 年，印度对原本实行的 1970 年《专利法》进行了修订，新专利法修正案对原有专利条款加入了对遗传资源和传统知识进行保护的内容。具体规定如下：在印度原《专利法》第 10 条“专利申请文件内容”的规定中增加了新的要求。修正案在原有基础上要求在专利申请文件的摘要中提供发明的技术信息，具体内容包括：若在专利申请文件中论及了某种公众无法获得的生物材料，那么被涉及的生物材料应当由一个拥有官方授权的保藏机构进行保藏，并由该机构来审核并决定是否授予专利权；材料保藏程序应在向印度政府提交专利申请之前进行；所涉及的生物材料的特征都应在申请说明书内具体列举；若在发明中使用了该生物材料，则必须在申请说明书中公开来源和原产地。
……….
第三章中药知识产权法律保护现状及存在问题 .......23
第一节 我国中药知识产权立法现状及存在问题........23
一、我国中药知识产权立法现状.........23
二、中药知识产权立法现状存在的不足.........26
第二节 中药知识产权司法保护现状及其存在的问题......34
第三节 中药知识产权行政保护现状及其存在的问题......37
一、中药知识产权行政保护现状.........37
二、中药知识产权行政保护存在的问题.........38
第四章 进一步完善我国中药知识产权法律保护的建议 .......41
第一节 完善中药知识产权法律保护的前提工作........41
一、明确权利主体.........41
二、建立中药知识数据库.........41
第二节 进一步完善中药知识产权立法的建议....42
一、进一步完善《专利法》的建议...........42
二、进一步完善《商标法》的建议...........45
三、进一步完善商业秘密立法的建议.......48
第三节 加强中药知识产权司法保护的对策....49
第三节 优化中药知识产权行政保护的对策....50
第四章进一步完善我国中药知识产权法律保护的建议
第一节 完善中药知识产权法律保护的前提工作
中药知识产权的权利主体存在着两种情形：一、难以确定具体权利主体的情形。这种情形是指在国内范围已经被广泛使用的中药知识，以及在某一特定区域的居民或者某一少数民族聚居地为当地人民所创作和使用的中药知识。这两类中药知识体现的是一种集体智慧，具体的创作人已经难以确定，亦不能将某一个具体的个体认定为这种群体中药知识的权利主体，因为这对中药知识的其他持有人和使用人人来说并不公平。二、可以确定具体权利主体的情形。若法人或者个人通过对现有的中药知识进行了开发利用，并凭借现代科学手段而创造出了新的中药知识，那么就可以依据现行知识产权制度的规定获得该项中药知识的权利主体地位。此外，以祖传秘方或者商业秘密等方式传承的中药知识，也能够确定其权利主体，一般情况下，祖传秘方和中药商业秘密的权利主体为其传承人，若传承人对其他法人或者个人进行了授权，那么该被授权人则成为该项中药知识的权利主体。本文在此讨论的是第一种情形的中药知识的权利主体的确定问题。
…….
结 语
中药潜在的医用价值和经济价值正日益受到国际社会的认可，国内外对中药知识的商业开发活动日渐频繁，中药知识产权的法律保护工作的开展愈发紧迫，然而中药知识本身的特点给知识产权法律保护工作的开展带来了许多困境，要想解决这些困境，首先应当认可现有知识产权法律保护制度能够适用于中药知识，但在立法上需要根据中药知识自身的特点作出适当的调整。其次，由于我国中药知识产权的法律保护是一个综合性的话题，除了需要在立法方面作出调整之外，还需要考虑司法、行政工作两方面对立法的配合。只有立法、司法、行政三方面工作的相互配合，才能够为中药知识产权提供从获权到侵权救济的完整法律保护链条。由于笔者本身的研究能力有限，对中药知识产权法律保护所提出的建议尚显肤浅，仍存在许多思考不足之处，仅望此文能够为我国中药知识产权法律保护制度的建立提供些许新思路，为今后相关工作的进一步开展提供启发。
…………
参考文献（略）