议独立董事的法律地位

第 1 章 独立董事法律地位的概述

1.1 独立董事概述独立董事的定义
学界较为广泛的说法是：独立于公司的股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，能对公司事务做出独立判断的董事。其与董事职能类似，还具有“独立性”特点。所谓“独立性”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的影响而作出独立的判断。美国最早引入独立董事制度的联邦公司立法为 1940 年《投资公司法》，在20 世纪 70 年代之前美国国内公司基本由内部控股大股东董事控制，20 世纪 70年代，一些大型上市公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当竞争行为中，使股民对上市公司失去了信心，引发了多起公众对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司财务报告,控制公司内部的违法行为。美国的机构投资者委员会在其公布的一份报告中,要求企业董事会中独立董事人数的比例至少应该占三分之二。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。美国之所以要建立独立董事制度很大原因基于打破公司被内部人绝对控制的状况。从1977年纽约证券交易所要求上市公司设立独立董事组成的审计委员会开始，独立董事在美国已经逐渐发展成为一套极为完善的制度体系，对美国的公司治理结构变革产生深远影响。美国相关的法律都对独立董事的独立性作出了规定，以保证独立董事的独立性。美国证券交易所也建议审计委员会至少拥有两名独立董事。美国的董事会专业化程度高，分工细，董事会往往下设多个专业委员会。一般包括审计委员会、提名委员会和报酬委员会。这些专业委员会基本上由独立董事构成。①英国独立董事制度的产生背景是 1990 年末 1991 年初，广大投资者高度怀疑上市公司财务信息披露的真实性及董事会对公司管理层的有效控制, 一些巨头公司相继出现丑闻并崩溃。在 1991 年 5 月成立了金融报告理事会﹑伦敦证券交易所和会计师协会联合组成的专门委员会, 1992 年底发表了著名的凯得伯瑞报告，该报告要求每个公司的董事会都要设立具有一定数量具有专业才干的非执行董事,并使其观点得以影响公司的经营决策。报告出台后,上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事,律师会计师和行政人员是当时非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻凯得伯瑞报告的情况或未予遵守的原因。
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1.2 独立董事法律地位的内涵
独立董事法律地位主要反映在法律规定独立董事享有何种权利以及承担何种义务以及法律责任，这种权利与义务最后通过正式法律法规确认和保证实施。本文主要从公司治理结构上和公司制度管理角度来阐述和讨论独立董事的法律地位。独立董事法律地位表现为其与公司董事﹑股东﹑监事会的关系，以及在公司治理中享有何种权利或义务。英美国家公司治理结构中独立董事作为外部董事来监督管理层。二者是监督与被监督关系。独立董事由股东大会选举产生，通常情况下董事会不具有直接任命独立董事的权利,但在法定情况下董事会也享有任命权,英国公司法规定除非章程作禁止性规定，否则公司有填充临时性空缺的固有权利。美国修正的标准商事公司法规定除非公司章程另有规定否则董事会出现的空缺可以由董事会或股东会去填充。独立董事作为董事会的一员，享有并承担法律法规和公司章程规定的权利，并承担义务。独立董事是公司董事会的有机组成部分，作为董事会的一员，当然享有董事的权利。独立董事应该享有的权利包括：报酬权利，即获得公司支付薪酬的权利；出席权。即董事享有出席董事会会议之权。这一点是独立董事行使权利的基础和前提；知情权。独立董事作为非执行董事，与其他董事相比，对公司情况了解和熟悉程度必然存在一定差距。这要求公司应当为独立董事的知情权提供必要协助和条件。
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第 2 章 国外独立董事法律地位制度的考察

2.1 国外独立董事法律地位制度的模式
独立董事制度源起于英美的一元公司治理结构，经过各国引进和改造后出现不同模式的独立董事制度。分为英美法系的一元结构模式和大陆法系的二元结构模式独立董事结构模式。独立董事制度最早建立于以一元制为特征的英美法系国家的公司中，最早来源于1940年美国《投资公司法》，它要求投资公司董事会至少40%的董事必须是非利益相关人士，这形成了后来的独立董事制度。然而独立董事制度的兴盛是在70年代初之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入操纵公司贿赂的不光彩的诉讼中，使得美国证监会迫于高度分散股权结构下的小股东和被限制的机构投资者的巨大压力，于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系，独立董事制度这才从广泛意义上在美国得以确立。90年代，随着公司治理中股东大会权力扩大、董事会功能的弱化以及市场选择机制和评价体系的逐步完善，英美法其它国家也随之掀起了一场公司治理中的 独立董事革命。1991年英国财务报告委员会、伦敦证券交易所和会计专业委员会联合成立委员会，发布凯得伯瑞报告，建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。①另外该委员会还在1992年颁布了《上市公司最佳行为守则》，对上市公司董事会构成的规定如下：董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。并且伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们遵守了准则的规定的情况。
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2.2 国外独立董事权利义务现状的考察
在一般情况下外部董事还被称为独立董事。在美国，独立董事作为董事会的一名成员, 其报酬与其他外部董事或内部董事并没有什么差别，一般董事的报酬可以划分为四个部分:底薪；额外的股票报酬(包括期权、普通股、限制性股票和股票单位)；非股票递延收益；退休金收益。独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬,如果是委员会成员的话, 还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。在公司董事会的委员会中充当重要的角色。主要通过设立独立委员会，包括:(1)审计委员会(Audit committee)。在美国公司董事会中, 基本上都有一个独立董事组成的审计委员会。审计委员会的职责是负责督察公司的内部审计程序并与外部的合法的审计, 以便保证公司的财富完全顺从法律的要求。(2)报酬委员会。报酬委员会的职责是决定对公司的执行董事们和高级经理们适当的一揽子的补偿方案。(3)提名委员会( Nomitating committee)。提名委员会的职责是提出董事和高级管理人员候选人人选。提名委员会通常由 4 到 5 人组成,一般由外部董事控制。批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿。
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第 3 章 我国独立董事法律地位的现状及其问题....13
3.1 我国独立董事法律地位制度的现状......... 14
3.1.1 独立董事与监事的职能现状......... 14
3.1.2 我国独立董事运行机制现状......... 15
3.1.3 独立董事权利义务与职责现状..... 16
3.2 现阶段我国独立董事法律地位制度存在的问题....... 19
3.2.1 独立董事与监事会的职能重叠..... 19
3.2.2 独立董事运行机制不健全....... 19
3.2.3 独立董事权利义务保障途径缺失....... 21
第 4 章 完善我国独立董事法律地位制度的建议....22
4.1 明确独立董事与监事职责....... 23
4.2 建立独立委员会..... 24
4.3 完善独立董事权利义务程序保障机制..... 25

第 4 章 完善我国独立董事法律地位制度的建议

4.1 明确独立董事与监事职责
公司法虽然确认独立董事制度，但并没有具体的规定，而是将其制度的建立授权国务院进行立法，但国务院至今没有出台相关细则规定，使独立董事无法可依，致使上市公司在运行中频繁出现违规﹑政府及行业监管无力的现象。因此，我国应该尽快建立一套适应我国公司治理结构的独立董事法律制度，以便用法律强制要求上市公司依法建立独立董事制度，并在法律法规层面上对独立董事的职权、义务、人员来源、独立董事人数、组织方式及薪酬安排等条件加以明确约束，依法保证独立董事履行其职能。明确监事与独立董事二者权责边界，增强二者协同性。独立董事作为董事会的成员，应当履行董事的职责，参与重大事项的决策。而监事会则根据《公司法》规定对董事进行监督，同样对作为董事会成员的独立董事进行监督。“独立董事制度不同于解决股东与公司内部管理人员之间的代理成本问题的监事会制度。其监督焦点在于审查公司内部管理人员是否切实履行了他们在法律上负有的忠实义务与勤勉义务。独立董事致力于解决控股股东与广大中小股东之间关于公司利益的“公平分配”问题，监事会则着重于股东与公司管理层之间“代理成本”的控制。据此，来进行二者具体的功能设计。监事会更应当侧重于对管理层的监督，以防止管理层脱离董事会肆意妄为，谋求自身利益而损害公司、股东及相关利益者的利益。而独立董事则承担着作为“股东平等”代言人的重任，积极致力于保护中小股东的利益不被侵害，遏制大股东操纵公司，形成与控股股东对峙的局面。
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结论

鉴于对独立董事性质、角色、作用的总结，人们普遍认为独立董事所拥有的自由裁量意志、监督权、否决权等，似乎有政府行政监管的味道，并揣恻绝对权利下的新的失控可能代来的负面影响。然而，根据权利义务相一致原则，独立董事的义务与权利是相对应的。有什么样的权利，就要承担什么样的义务。职权规定的权利性质不承认放弃行权的可能，否则就是渎职。而此时的职权规定，即刻成为制约他的义务内容。因此，相比较而言，独立董事的义务要比权利更具有严肃性和可操作性。需要指出的是独立董事作为外部非执行董事，他的权利义务性质与内部执行董事不同。例如，执行董事享有的公司的经营管理权与独立董事的监督、建议权，在比较中，就有先后和主从之分，客观认识权利差别，明确各自职责分工，是治理结构对董事会的基本要求。从独立董事的权利属性分析，独立董事的权利来自两个方面。第一是授权性质的；第二是职权性质的。授权性质的权利是指独立董事的权利是建立在股东授权之上的一种权利，也就是说独立董事只能在授权的范围之内行使权利，不能越雷池一步。否则，就超越了代理人的权限，可能构成侵权；而职权的属性一般是通过命令的形式赋予的，如国家机关工作人员的行使上级命令的职权等。在其职权范围内具有排他和绝对的属性，也就是说，任何人均负有不妨碍其实现权利的义务。那么，以授权委托的形式赋予独立董事能够“反制“于委托人的特别权利，在实践中就要特别注意以下问题：首先是独立董事的个人能力和道德操守；其次是公司发现和选聘独立董事的能力与途径。明确独立董事的责任及制裁，通过其它途径完善独立董事的制度建设，意义非常重大。
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参考文献（略）