第一章“双非”子女居留权概念界定
一、 什么是“双非”
要准确理解“双非”子女居留权的概念，首先必须明确到底什么是“双非”。“双非”通常作为一个集合性的概念被使用，用以指代“双非”子女、“双非” 妇、“双非”婴儿、“双非”儿童等,但其最初由香港媒体发明，本身并非严格意义上的法律用辞。到底何为“双非”，不同的人对此有不同的理解。有人认为“双非”是指双方均非香港永久性居民的人在香港所生的子女，这种观点没有看到“父母双方均不是永久性居民”不是判断“双非”的关键性因素。因为即使父母双方不是永久性居民，但只要在香港定居，其所生子女自然有居留权；也有学者认为，“双非”是指“父母双方皆不在香港定居却在香港生产者”‘。该观点虽然指出了 “定居”对于判断“双非”的关键性意义，却没有注意到，虽然父母双方均不在香港定居，但如果双方或其中一方为香港居民，那么其在港所生子女依然享有居留权。前述定义，由于未能正确理解《基本法》的相关规定，皆失之偏狭。因此，要准确界定“双非”，就要从《基本法》第24条的有关规定出发，对该条规定的内容以及该条各款项间的关系加以全面理解。依照《基本法》第24条的规定，居留权的享有主体大体可以分为两类：一般主体和特殊主体。一般主体指1997年7月1 日前后在香港出生的中国公民和1997年7月1日后在香港连续居住7年以上的中国公民；特殊主体指在1997年7月1日后已在香港通常居住连续7年以上并以香港为永久居住地的外国人。《基本法》的规定明确了享有居留权的主体必须符合地域、时间和固定居所之要件。在这当中，地域要件指香港，时间要件通常是7年，固定居所是指当事人必须在香港拥有固定的且以长期或永久生活为目的的住宅。以此来衡量，我们可以看到，无论是非法入境，还是逾期逗留，抑或预约生产或闯关生产，“双非”父母皆无法满足居留权的要件。因此，结合上述分析以及现存的各种相关理论学说，可以对“双非”子女作如下定义：“双非”是指夫妻双方均非香港居民（包括永久性居民和非永久性居民），也不在香港定居，不享有居港权的中国内地居民；而“双非”子女，是指“双非”父母以其子女能够成为香港永久性居民、获得香港居留权为目的，而选择各种手段（包括持有效证件合法入境或者非法“闯关”）进入香港，在香港的医院、诊所等医疗服务机构所生的子女。
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二、“双非”子女旳居留权
要准确理解“双非”子女居留权的概念，还须进一步明确该项权利的具体内容。“事实上，居留权是一项公民的基本权利” 5。它是一个和地域密切联系的概念，在中英谈判中被引入香港，最早出现于《中华人民共和国和大不列颇及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《联合声明》）中。在《联合声明》附件一的第十四节中，“居留权”首次被作为法律概念在香港法律中被使用。实际上在《联合声明》签署以前，香港法律中并没有“永久性居民”和“居留权”这两个概念，这主要是因为英国一直将香港作为它的一个海外殖民地来统治，居留权只有相对于英国本土时才有意义。本文所研究的居留权是指香港居留权，也即通常所说的“居港权”，而非其它。此外，居留权还是一个综合性的概念，不仅指居住、逗留的权利。根据《基本法》和《人民入境条例》的有关规定，“双非”子女在港所享有的居留权，即“双非”子女能够作为永久性居民所享有的居留权，可以从居留权本身和因居留权所享有的权利这两个方面来探讨。
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第二章“双非”子女居留权问题产生的法律原因
一、 庄丰源案回顾
庄丰源的祖父从1978年从中国内地去到香港，并且此后一直在香港定居。而他的儿子儿媳即庄丰源的父母庄纪炎夫妇则一直留在中国内地的广东省汕尾市居住，均为没有取得香港居留权的中国内地居民。1997年庄纪炎夫妇持“双程证”去香港探望庄丰源的祖父，并在探亲期间的9月29 F1产下庄丰源。之后庄纪炎夫妇双双返回内地，将庄丰源留在香港与祖父母一同生活。香港入境事务处根据当时实行的《1997年人民入境（修订）.(第2号）条例》附表1第2 (a)项的规定，认为除非在其出生时或出生后，其父母至少有一方在香港定居或享有香港居留权，否则庄丰源就不能成为香港永久性居民而拥有居留权，其在香港逗留的行为就属于非法留港9,应该被遣送出境。于是入境事务处在1999年4月给庄丰源的祖父发信，告知其庄丰源没有香港居留权并将被遣返。庄丰源的祖父对此不满，其认为依照《基本法》第24条第1款第1项，“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民是”是“香港永久性居民”，而庄丰源在特别行政区成立以后出生于香港，理应属于这里所说的“香港永久性居民”，从而拥有香港居留权，于是他代表庄丰源向港区高等法院提出司法复核，要求审查《入境条例》是否违反《基本法》。高等法院依据《基本法》第24条第2款第1项的规定，认为庄丰源是香港永久性居民，裁定入境处处长败诉。入境处处长对该判决不服提起上诉，高等法院上诉法庭作出了驳回上诉、维持原判的裁决。最后，入境处处长将该案上诉到终审法院。2001年7月20日，终审法院对该案作出最终裁决，5位法官一致同意驳回上诉、继续维持原判。至此，对于双非”子女是否拥有香港居留权这一问题，终审法院最终给出了肯定性的回答，即不管夫妇双方是不是都没有香港居留权，其子女只要在香港出生，便属于香港永久性居民，能够享有香港居留权。据此，香港立法会于2002年8月发布第84号法律公告，宣布废除1997年《人民入境（修订）（第2号）条例》附表1第2 (a)项的内容，即废除了 “非法入境、逾期居留或临时居留者在香港所生中国籍子女不享有居留权”的有关规定，以使该条例所规定的内容与《基本法》的规定保持一致。
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二、庄丰源案判决之法律分析
庄丰源案涉及如何对《基本法》第24条第2款第1项进行正确解释，这也是“双非”子女居留权问题之所以产生的根本原因。对于该案所涉条文，终审法院有着不同于全国人大常委会的理解。在庄丰源案的审理过程中，终审法院并未参照“人大常委会1999年解释”作出判决。之所以如此，原因在于终审法院对“人大常委会1999年解释”做了普通法式的解读。香港自成为英国的殖民地之后，作为统治者的英国殖民者就有意识地将其法律制度和法律技术输入香港。经过上百年的统治，香港的法官早己是普通法技艺精湛的法官，其司法裁判风格及司法理念处处彰显着普通法的味道。在对待人大解释的裁判风格上，尤其如8、此。作为普通法核心的“遵循先例”原则，也就成了香港法院普遍遵循的规则。这一原则的核心是“区别”技术，这种区别涉及两个维度：一方面，法官要区别所审理的案件是否与先前案件相同或类似，答案如果是肯定的，那么就应该遵循先例，对案件作出相应的判决。如果法官认为审理的案件与先前案件有着实质性的不同，那么先例就没有拘束力，在此种情况下，法官本人可以创制先例；另一方面，遵循先例的核心是遵循先例中的“判决理由（ratio dicendi) ”，而非“附随意见（obiter dicta)“。但到底何为判决理由，何为附随意见，往往并不容易区分。一般而言，先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之“规则”，才会被视为“判决理由”。判决理由中所含的法律规则必须是直接针对当前所判案件的。否则，即使文辞雄辩且发人深省，亦不会被认为是“判决理由”，而只能归之为“附随意见”。同时，在实际的司法过程中，“普通法传统中的共识是：不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则”。
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第三章“双非”子女是否应享有居留权的法律分析....... 13
一、终审法院须遵循“人大常委会1999年解释”....... 13
(一）“人大常委会1999年解释”具有法律效力....... 14
(二）终审法院有权解释《基本法》第24条第2款....... 16
(三）全国人大常委会解释的效力高于终审法院的解释 .......17
二、“筹委会意见”对终审法院释法具有拘束力....... 19
三、终审法院应准确解释《基本法》第24条第2款第1项....... 22
(一）终审法院要把握整体联系的原则....... 23
(二）终审法院要充分考虑公共利益 .......24
(三）终审法院要看到“一国两制”的背景 .......25
第四章“双非”子女居留权问题的解决路径探析....... 27
一、现存解决路径及其可行性分析 .......27
二、最佳解决路径：特区立法会重新立法....... 33
第四章“双非”子女居留权问题的解决路径探析
香港终审法院对庄丰源案的判决成为“双非”子女获得居留权的先例，为今日“双非”问题的出现打开了法律上的口子。随着港生内地子女的不断增多，他们分享特区的各项福利和社会资源，给香港社会的经济增长和秩序安定均带来了不小压力。不论是特区政府和各大政党，还是特区普通民众，抑或是中央人民政府和两岸三地的学者均对“双非”子女居留权问题给予了很大关注，并为促进该问题的解决提出了多种解决方案，概括其要者，大致有以下几种解决方案：（1)通过特区政府采取行政措施解决“双非”；（2)再次提请全国人大常委会释法解决“双非”；(3)修改《基本法》解决“双非”；（4)终审法院通过创设新的判例纠正庄丰源案的判决。“双非”子女居留权问题的解决具有重大意义，其不仅关系到香港社会的稳定与繁荣，亦关系到特区与内地的关系，关系到国家的法制统一，笔者拟对前述各种解决方案的可行性进行分析，并在此基础上提出自己对解决“双非”子女居留权问题的见解。
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结论
面对着越来越多的“双非”孕妇赴港生产，特区“双非”子女的数目不断增多。依据现有法律，“双非”子女属于香港永久性居民从而享有居留权，他们分享香港的各项社会福利和资源，引起了特区本土居民的强烈不满，社会上将“双非”现行带来的一系列问题统称为“双非”问题。其实，“双非”问题的根源在于“双非”子女是否应该拥有居留权的争论，从法律上來说，就是如何对《基本法》第24条第2款第1项进行解释，以此否定“双非”子女拥有香港居留权。尽管“双非”子女居留权问题的产生有多方面的原因，如特区优越条件的吸引，内地计划生育制度的影响，特区政府相关政策的助力等，但其根源在于法律上的原因：终审法院对当年庄丰源案所作的判决。在该案中，终审法院没有遵循“人大常委会1999年解释”和“筹委会意见”对案件所涉条款进行解萚，而是坚持普通法法律解释的传统，依据字面意思将《基本法》第24条第2款第1项解读为，只要在香港出生，而不管出生时其父母是否为香港居民或是否已在香港定居，其便属于香港永久性居民，享有居留权。之后依据法院判决，立法会废除了被终审法院宣告与《基本法》相违背的《1997年人民入境（修订）（第2号）条例》附表1第2 (a)项的内容，为“双非”孕妇赴港生产打开了法律上的口子。随着港澳自由行的推行，越来越多的内地孕妇赴港生产，“双非”问题成为困扰香港社会的大问题。
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参考文献（略）