一、情谊行为问题的提出
(一） 据以研究的案例
案例一：
2010年的春节假斯，刘某、高某等好友回到安徽怀远县老家，几人感情甚好又许久未见，在聚餐时喝了不少酒，喝酒后去KTV，在KTV的门口由于发生了一点小争执，高某径自走向别处，其他人进了 KTV。次日，高某仍不见踪影，其父母向公安报案，一个月后，在某水塘发现高某尸体，经法医鉴定为溺水身亡。随后，高某父母将刘某等人起诉至法院，请求法院判决刘某等人对高某的死亡承担赔偿责任。安徽怀远县法院经审理认为，刘某等人对高某负有看护义务，应对高某的死亡承担责任，判决刘某等人承担七万余元民事赔偿责任。刘某等人不服，上诉至鲜掉中院，娃掉中院依法驳回刘某等人的上诉，维持原判。⑴
案例二 ：2005年2月，马某为庆祝自己升职邀请好友及同事到家中喝酒吃饭，晚饭后一起打牌，而徐某自己骑摩托车回家，回家途中由于驾驶摩托车失控，徐某连人带车坠入河中，后经抢救无效死亡。事故发生后，徐某父母将马某等八人诉至法院，要求赔偿损失。江苏省宜兴市法院经审理认为，马某、徐某等人均属成年人，在一起吃饭喝酒属于情谊层面上的行为，没有约定或法定的权利义务关系，徐某的酒后驾车肇事行为并非马某所能先前预见，马某等人对徐某的死亡不承担赔偿责任，依法驳回了原告的诉讼请求。[2]
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(二） 由案例引发的问题
上述两个案例都属于喝酒后死亡损害赔偿责任承担的问题，是情谊行为的两个典型案例，但法院做出了截然相反的判决，情形相似结论却不同值得引起我们的思考，由此而引发的问题具体论述如下。邀请朋友同事喝酒吃饭是我们生活常见的情景，再如好意搭乘行为，甲自驾车上下班，单位同事乙家住在甲家附近，甲顺道搭乘乙上下班，若甲有一天不能搭乘乙上下班，乙是否有向甲主张搭乘的权利？这些生活中常见的情景，到底是一种道德层面的行为受道德约束还是法律行为，彼此间能够形成法定或约定的权利义务关系从而构成一种民事法律关系。研究这一问题首先有必要对情谊行为的概念及法律属性作出正确的界定。如果情谊行为是道德层面的行为，那么情谊行为就不受法律的约束，只受道德的规制，那么本文案例一中的判决赔偿损失的依据何在，如果情谊行为本身是道德层面的行为据此情谊行为能否完全脱离法律的规制，情谊行为产生损害后果能否认定为侵权行为等等问题，这些疑问都源于情谊行为法律属性的模糊不清，无法对情谊行为在作出准确的定位，因此我们有必要厘清情谊行为的法律属性。一般侵权行为构成要件主要有加害行为、损害事实、加害行为与损害事实间的因果关系、主观上存有过错四个要件[3]。从本文案例一中的法院判决可以看出，被告的行为构成了侵权行为并承担了赔偿责任，由此可见情谊行为在一定的条件下是可以构成侵权行为的。那么，情谊行为究竟在何种条件下会构成侵权行为，情谊行为构成侵权行为的要件与一般侵权行为的构成要件能否一致，情谊行为构 ：成侵权行为是否有特殊条件，这些都是情谊行为构成侵权行为的条件不明确问题的具体体现。
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二、情谊行为基本问题界定
(一）情谊行为的概念界定
对于情谊行为的概念各国立法并没有确切的规定，对于这个概念的研究也是从一些案例幵始的，如德国“错失彩票案”、英国“巴尔夫诉巴尔夫案”，当这些案例发生在现实生活中，而法官在判断这些法律纠纷的时候又不知道如何适用法律时，人们发现这些行为都有一定的共性，归纳总结出来就是情谊行为是情谊行为是指当事人双方不以成立法律关系为目的，仅由一方基于善良风俗和诚实信用原则无偿予以对方利益的行为也有一些学者将这样的行为称之为好意施惠行为，以我国台湾地区的王泽鉴教授、大陆地区的胡丹为代表。笔者认为情谊行为和好意施惠行为并没有实质意义上的区别，首先两种行为的行为人在主观上都是善意的，为了是增进彼此旳感情，其次两种行为一定都是无偿的，如果以追求回报为目的，那么说明行为人的主观意图并不是增进情感，主观善意的条件自然也就不具备了。法律是一门实用学科，如果所有的法律概念只能在字面上准确表达，在法律实务中却无法有效操作，那么这样的法律概念绝对是不准确的。其实，各国对情谊行为的概念界定没有太大的出入，但是却提出了各自的情谊行为认定标准。德国提出的情谊行为认定标准分为主观标准和客观标准。主观标准是指以当事人的意思表示为标准，主要看当事人在从事具有情谊因素的行为时，比如好意搭乘、代寄包裹等，是否有受法律约束的意思表示，这种意思表示的认定主要看行为的主观认识，并参考社会一般人的认识水平，如果行为人以外的人很难根据一般社会经验知晓行为人具有受法律约束的意思，那么对该行为只能认定为情谊行为；事实上德国的学者们认为虽然提出了主观标准，但是一个人真正在想什么谁会知道呢，为了更加准确的判断行为人是否有受法律约束的意思，德国学者们又提出了客观标准作为考量的参照物，这一观点的提出遵照了这样一个逻辑。
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(三） 情谊行为的类型
社会生活纷繁复杂，具有情谊因素的行为不胜枚举，但是大多数情谊行为仅受到道德和社会伦理人情的调整,不会产生法律上的拘束力，因此，纯粹道德意义上的情谊行为并不会进入法律的视野中。但是凡事过犹不及，情感增进的手段或者增进情感时所处的环境如果不适当，有可能产生法律后果，这正是本文关注的重点。可以说人类的情感有多少中，人类的情谊行为就会有多少中，本文仅以出现的典型情况进行情谊行为类型的总结归纳。好意搭乘应该是最早进入人们眼界的，应由法律调整的情谊行为，这种好意搭乘必须满足情谊行为的无偿条件，即为自己的搭乘不付以任何形式对价支付，如若不然就是一种契约行为了，甚至很多时候成了黑车拼客的保护伞。当然随着社会的发展，好意搭乘不再仅仅局限于最初的朋友间顺路搭车，随着国家社会对节能减排的热切呼吁，很多环保人士将自己的私家车停靠到公交车站或者出租车停降站，希望用搭载顺路陌生人的方式践行节能减排的倡导、温暖社会成员间的情感，但如若途中发生车祸，伤及搭乘者，这样的情况则是新型的好意搭乘。
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三、情谊行为承担侵权法律责任的认定......... 11
(一）情谊行为构成侵权行为符合特殊要件........ 11
1.侵权责任主体间具有情谊关系 ........11
2.情谊行为与损害结果之间存在因果关系........ 12
3.情谊侵权行为主观表现只能为过失........ 13
(二)情谊行为侵权责任的减轻与免除........ 15
1.情谊行为侵权责任的减轻情形 ........15
2.情谊行为侵权责任的免除情形........ 16
三、情谊行为承担侵权法律责任的认定
(一)情谊行为构成侵权行为符合特殊要件
一般侵权行为的构成需要符合四个构成要件，即行为的违法性、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、主观上具有过错。[7]行为的违法性主要是指行为违反了法定义务、违反了保护他人的法律或者故意违背善良风俗；损害后果是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害；能够构成侵权行为的因果关系是相当因果关系，即具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果；主观上的过错是指行为人应受责难的主观状态，主要有故意和过失两种形式。情谊行为构成侵权行为承担侵核责任时也需要满足一般侵权行为的四个构成要件，但同时还要符合特殊要件，这是情谊行为构成侵权行为的特殊性所要求的。情谊行为构成侵权行为的特殊要件主要体现为侵权责任主体间具有的情谊关系；情谊行为与损害后果具有因果关系；情谊行为侵权人主观只能为过失。
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结 语
情谊行为在生活中随处可见，是能促进沟通情感的社会交往行为，是不受法律规制的道德层面的行为。但这并不意味着情谊行为无法纳入法律规制的轨道，在情谊行为的过程中，偶尔会发生侵权行为，例如好意搭乘他人过程中发生了交通事故，再如邀请朋友喝酒后发生的酒后死亡事件等等，这些情形使得情谊行为的性质等相关问题变得模棱两可，学者对此引发探讨。在司法实践中，法院对此类案件的判决没有具体的法律条文可依，主要靠法官的自由心证，而对于同一类型的案件，正如本文开篇所列举的两个案例，法院的判决结果大相径庭。情谊行为的常态化与法律条文的空白、理论探讨的稀有形成强烈冲突，对情谊行为的探讨就显得尤为重要。笔者以案例开篇引出关于情谊行为值得思考的问题，从情谊行为的概念、性质、类型等理论基础出发，探讨情谊行为构成侵权行为的特殊要件，得出情谊行为性质上不是法律行为、能够构成侵权行为且须具备特殊要件、侵权责任承担上可以适用的减轻与免除的结论。情谊行为构成侵权行为的特殊性在于情谊侵权责任主体间具有情谊关系、情谊行为与损害结果之间存在因果关系、侵权行为主观表现只能为过失，在承担侵权责任时，适用民事责任的减轻和免除。情谊行为的表现形态千变万化，将情谊行为侵权纳入法律规制还需要立足我国国情，做踏实全面的调研，以致能做出科学客观的结论。笔者对于儈谊行为侵权责任承担的研究还有限，分析方向、解决问题的思路等等都具有一定的局限性，但也希望能以本文引起学者对情谊行为的重视，共同致力于情谊行为的探讨。
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参考文献（略）