1 户外自助游典型案例和问题提出
1.1 中国驴友第一案——广西南宁“7.9”案件
在南宁某网站上有一个旅游爱好者的论坛，许多旅游爱好者都在这个论坛上交流，组织自助旅游活动等。2006 年 7 月，小梁在该论坛上发表了一个帖子，其中包括了这次自助旅游的时间、论文代写地点和费用等问题，此次自助旅游的目的地是广西武鸣县两江镇赵江，他号召有兴趣和意愿的网友和他共同前去目的地进行探险活动，此次活动的旅行费用采用 AA 制原则，每人 60 元。7 月 8 日，此次自助旅游的 13 名“驴友”到达此行的目的地广西武鸣县两江镇赵江，所有人将 60 元交给小梁管理，之后便开始了探险活动。当晚，他们决定在赵江宿营，由于峡谷狭窄，“驴友”人数又比较多，所以团队分组宿营，一组人选择在悬崖上宿营，一组人选择在河谷宿营，由于平时降雨较少，河谷几乎处于断流状态，所以看上去是个安全的宿营地点。被害人小骆就是宿营在河谷上的一组中的一员，当晚和她共住在同一个帐篷里的还有小陈。7 月 9 日凌晨 4 点左右，天空开始下雨，由小雨转成大雨，天亮后又转成小雨，同行的人查看雨情时并没有发现有危险的情况可能要发生，也就没向同伴发出警示。但是早上 7 点左右，山洪爆发，此时被害人小骆和小陈还在帐篷里熟睡，被外面的山洪声音吵醒后她们想逃出帐篷，此时却已经被洪水冲走，一起被洪水冲走的还有另外一名“驴友”，他们通过自救或互救的方式死里逃生，但是小骆却在洪水中失踪，后来其他“驴友”赶到后迅速拨打 110 报警，此后，由两江镇政府组织的搜救队在两江下游离事发地点大约3 公里的河谷石缝中找到已经遇难的小骆的遗体。2006 年 8 月 4 日，小骆的父母将参与此次自助旅游的其他共 12 人告上法庭，要求他们承担人身损害赔偿责任。
…………..
1.2 针对户外自助旅游事故提出的问题
目前我国对于户外自助旅游组织者并没有明确的定义，于是这影响了相关案件在司法领域中的审判，在司法实践当中，判断户外自助旅游组织者是否承担安全保障义务主要是靠分析该案中活动发起者是有偿组织活动还是无偿组织活动。在广西南宁案件中，一审法院之所以将小梁认定为此次户外旅游活动的组织者，是因为将小梁代为管理的人均 60 元认定为具有营利性质的行为，属于有偿行为，所以应当承担组织者的安全保障义务。而二审法院认为小梁主观上并没有要营利的目的，人均 60 元属于平摊性质，所以属于无偿行为，于是二审法院将小梁定位为召集人，不应当承担安全保障义务。但是也并不意味着，只要活动的组织者是无偿的就一定不会承担安全保障义务，在司法实践中还要考虑其是否有重大过错等因素。因此，明确户外自助旅游活动发起人的行为是有偿还是无偿对于界定其是否是组织者有重要意义，这对于是否让起承担安全保障义务和侵权责任的认定都有着重大影响。
…………..
2 户外自助旅游组织者和参与者的法律关系认定
2.1 情谊行为
我国并没有关于情谊行为的具体明确的概念，情谊行为源于德国民法判例，德国学者迪特尔•梅迪库斯先生认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。③台湾学者王泽鉴先生将情谊行为翻译为好意施惠，他认为情谊行为在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。④王利明先生认为，它是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊来调整的普通社会关系。⑤根据上述表述，可以总结出情谊行为有三个特点。第一，情谊行为不是法律行为，它是法律之外的行为，不受法律调整，如果是情谊行为引起的纠纷，则没有直接的法律法规可以规范。第二，情谊行为不构成法律关系，所以当事人双方之间也就没有相应的权利和义务。第三，情谊行为是当事人双方在主观上缺乏法律效果意思表示的情况下所做出的行为，当事人之间并不想因为此行为而受到法律约束。学术界很多学者认为在户外自助旅游中组织者和参与者构成情谊行为。其认为自助游的发起行为，以及回帖人的回应行为缺乏追求创设法律关系或产生法律效果的意思表示，自助旅游中每个人的意思表示方向是一致的，而不是相对的，没有对待给付的问题，因此自助游不是法律行为，而且，在户外自助旅游中，他们认为双方自始至终都没有表示出要互相受到法律约束的意思表示，所以只能定性为情谊行为。
…………..
2.2 合同关系
自助旅游活动一般是组织者通过网络或其他传播方式，将旅行的时间、集合地点、旅行方式、行程安排、旅行费用和责任承担方式等内容发布出来，有时还将召集人数和人员要求一并发出。其他人员看到信息以后，可以根据自己的意愿选择是否参加此次自助旅游活动并回复该活动的组织者，由组织者最终确认活动的参加人员。从这个过程来看，自助旅游的发起和合同订立的过程较为相似，其中包括要约、要约邀请和承诺等，其与情谊行为的区别在于，通过要约和承诺订立合同的这个过程是自助旅游组织者和参与者在主观上表示出愿意创设法律关系，愿意因为此行为受到法律拘束的过程。《合同法》第 15 条第 1 款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”要约邀请是希望他人向自己订立合同，而且要约邀请是针对不特定人发出的，要约邀请只是订立合同的预备行为。在自助旅游中，活动组织者发起旅行活动这个行为符合要约邀请的特征，组织者在网上或者是其他媒介上发布信息的行为是针对不特定的人发出的，并没有具体指向一些人，而且自助旅游的发起人发布的信息也不能完全概括出此次自助旅游活动的主要内容，有时还需要等参与人确定下来后，再确定自助旅游活动的主要内容。而回应发起人的其他人即使表示参加，也不形成承诺，因为具体参加的人不是由作出回应的人决定的，而是由发起人作出决定，所以这种针对不特定人发出的，并没有实际概括出自助旅游活动的主要内容的行为属于自助旅游组织者的要约邀请，只是为了将来订立自助旅游合同的预备行为，并不能发生法律效果。
…………..
3 户外自助旅游纠纷中的责任认定 ....... 8
3.1 构成情谊行为的责任认定 ..... 9
3.1.1 户外自助旅游组织者的安全保障义务 .... 9
3.1.2 户外自助旅游参与者之间的救助义务 ........ 10
3.2 构成合同关系的责任认定 ......... 11
3.2.1 户外自助旅游组织者的安全保障义务 ........ 11
3.2.2 户外自助旅游参与者之间的救助义务 ........ 12
4 完善我国户外自助旅游法律责任的建议 .... 12
4.1 完善相关法律 ..... 12
4.2 建立户外自助旅游组织者的资格认证机制 ..... 13
4.3 明确户外自助旅游组织者的安全保障义务 ..... 13
4 完善我国户外自助旅游法律责任的建议
4.1 完善相关法律
完善相关法律保护户外自助旅游中组织者和参与者的利益对于我国现今户外自助旅游的发展是极为重要的，清晰明确的法律具有指引和评价的作用，可以引导人们在做出行为之前进行判断，避免因此而产生对行为人不利的法律后果，更重要的是，完善的法律有助于在实践中法官做出合理的判决以维护双方当事人的权益。现阶段之所以户外自助旅游发生后产生纠纷，法院的判决会引起社会和学界的争议，归根到底是因为没有相关明确的法律规范，无法认定双方当事人的法律责任。法律虽然有其滞后性的特点，但法律的制定也应该是及时适应社会的发展和变化的，如果有相关法律的出台则有利于我国户外自助旅游的长期良好发展。笔者认为在立法上可以将户外自助旅游定位为情谊行为和合同关系两种性质的自助游，由此来区别对待组织者和参与者的法律权利和义务。情谊行为性质的户外自助旅游，因其不具有合同性质，所以不能要求组织者承担较高的安全保障义务，组织者的行为虽然不受合同关系下的法律拘束，但如果因其故意或者重大过失造成其他参与人的人身或者财产权益的损害，依然因为要受到侵权责任法的强行性规范的约束而承担损害赔偿的责任。而合同关系的户外自助旅游，组织者因为要受到合同关系的法律拘束力，在合同履行过程中要尽到比情谊行为更多的安全保障义务，未尽到安全保障义务而给其他参与人造成人身或者财产损害的要承担违约责任和相应的赔偿责任。
………….
结论
户外自助旅游作为一种新型的旅游方式在我国还处于初级发展阶段，我国现阶段并无相关法律规定，理论研究也较为薄弱，关于户外自助旅游中组织者的界定、当事人之间的法律关系定性、权利义务的界定和法律责任的分配问题都存在众多争议。如果没有相关的立法规定，不能确定这些问题，将使得因自助旅游产生的纠纷无法在成文法中找到明确的规定，无法得到确定性指引，于是这类纠纷案件还是无法得到解决，各方主体的权益无法得到维护。本文试图在确定各方主体定性为何种关系时提出笔者自己的见解，并提出如何分配责任的看法。当然，除了在法律上明确责任以外，还要通过组织者资格认证等机制从还没有发生危险和纠纷之时，就减少发生这种危险和纠纷的可能性。
…………
参考文献（略）