第一章气味商标的理论基础
第一节气味商标的界定
对于商标，大家不陌生。“被咬了一口的苹果”图形--苹果公司的商标，“Lenovo联想” 一一联想公司的商标。而作为新型商标的一种，气味商标并不常见。试想一下，当你乘坐某家航空公司的飞机，整个机船萦绕着一种特别的香气，香气成了这家航空公司的“代言人”，是你将其区别于其他家航空公司的标记。这个香气就是气味商标，是新加坡一家航空公司注册成功的一个气味商标。由于气味商标的特殊性，在对气味商标法律保护进行探讨研宄时，我们有必要首先了解气味商标的概念、分类和特征。气味商标是商标的一种，界定气味商标必先从商标说起。商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。简单而言，商标是使用于商品或服务的特定标记，俗称“牌子”。商标最早起源于西班牙，用于牲畜和工具上，以区别不同的主人，再后来才发展用于商品或服务上。有学者将商标的基本功能归结为：识别功能、标示来源的功能、保证品质的功能、广告宣传的功能。识别功能、标示来源功能是商标最主要的功能，气味标识同样具有这种识别的功能，可以作为商标予以注册保护。气味商标(scent marks),又被称为嗅觉商标(olfactory marks)，是将某种特殊的气味作为商标申请注册，通过这种气味来区别不同的商品或不同的服务行业。③气味商标不同于传统商标，与声音商标、立体商标、颜色商标等一同被称为非传统商标。
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第二 节现行法律制度对气味商标法律保护的立场
“气味商标”的概念在我国还比较陌生，我国对气味商标法律保护的立场也不明朗。而域外对气味商标的关注早于我国。其中，又以国际公约、美国、欧盟和澳大利亚的立法例和实践最具有代表性和前瞻性。因此，笔者认为，有必要梳理现行法律制度对气味商标法律保护的立场，以论证我国对气味商标进行法律保护的合理性，才有研究气味商标法律保护的理论基础。为了减少国际贸易的障碍，促进知识产权保护，1994年4月15日在关税与贸易总协定（GATT)乌拉圭回合，美国等发达国家签订了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称 TRIPS 协定）。②TRIPS协定第15条第1项中规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标识或标识组合，均应能够构成商标。这类标识，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形和颜色的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。”此界定的范围非常宽泛，任何具有显著性的标识均为可保护的客体，即使不具有固有显著性，也可通过使用获得显著性（“第二含义”）予以注册保护。该协定第15条第1项中又指出："成员可以要求把‘标识应系视觉可感知’作为注册条件”。“视觉可感知”的商标，例如文字、图形，并不包含气味商标。但该项规定并不是强制性的，条文中用了一个比较灵活的词，即“may(可以）”，赋予了成员选择的权利。各成员可以不强制注册的商标一定要“视觉可感知”。可见，该条款没有禁止各成员规定非视觉性商标可以注册。而非视觉性商标包括气味商标。因此，TRIPS协定不限制气味商标的注册保护。
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第二章气味商标的显著性
第一节商标显著性的一般原理
商标显著性，也称商标的识别性或区别性，即消费者能通过商标辨别商品或服务的来源。商标的基础功能是要能识别商品或服务的来源，以区别其他经营者的商品或服务。判断一个商标的显著性，可以从三个方面加以考量。(1)标识本身的整体认定。从整体上看商标是否能给人留下深刻印象。（2)标示的商标或服务。商标与其标识的商品或服务之间的关系越疏远，商标的显著性越强；反之越弱。例如，“薄脆”与饼干关系紧密，“海尔”与冰箱关系疏远。（3)商标的实际使用。主要是商标使用的时间、广告宣传的力度、市场占有率等。显著性是一个主观标准，判断显著性的主体是相关市场普通消费者。根据商标显著性的获得方式不同，可以分为：固有显著性和通过使用获得显著性。这种传统分类方式“主要是以消费者为视角，看特定的商标标识是否己经具有了标识产品来源和区别不同经营者提供的商品之功能”。 通过固有显著性获得注册保护的商标属于强商标。有学者认为，“商标没有使用就不能具备E分商品来源的功能，也不能累积商誉，注册制模式下，标志不经使用而仅仅通过注册就获得商标权是法律对固有显著性商标的固有显著性进行的拟制”。在注册制模式下，法律不要求固有显著性的标识证明通过使用存在显著性后才能获得商标注册。
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第二节气味商标的显著性分析
气味商标的显著性同普通商标一样，包括固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性的气味商标主要是两种，第一种是商品或服务本身带有某种气味，申请人独创性地在商品或服务中加入某种其他不常见的气味；第二种是商品或服务本身没有气味，申请人独创性地在商品或服务中加入某种气味。固有显著性的气味商标是指前文气味商标分类中的“独特气味商标”。通过使用获得显著性旳气味商标，主要是指商品或服务带有日常交易中常见的气味，这种气味本来不具有显著性，但申请人通过使用，使消费者将气味标识同申请人的商品或服务联系在了一起，具有了指示商品或服务来源的功能。理论界关于气味商标显著性争议最多的问题主要集中在两个问题上，一个是气味商标是否可以具有显著性，能否让消费者将气味商标与特定商品或服务建立联系，另一个是在审査气味商标注册时如何认定气味商标是否具有显著性，即气味商标显著性的审查标准。
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第三章气味商标的非功能性......... 28
第一节商标非功能性的一般原理......... 28
第二节气味商标的非功能性分析......... 29
一、典型案例 .........30
二、案例的启示 .........32
第四章气味商标的表示......... 34
第一节气味商标的表......... 34
一、图样表示制度......... 34
二、描述性表示制度......... 39
三、混合表示制度......... 39
第二节气味商标表示的形式......... 42
一、文字描述 .........42
二、化学方程式......... 44
三、气味样本......... 45
四、其他相关技术 .........47
第五章我国气味商标法律保护的建议......... 51
第一节明确气味商标的法律地位......... 51
第二节气味商标注册实质要件......... 52
一、积极要件 .........52
二、消极要件 .........53
第三节气味商标注册的辦要件......... 56
第五章我国气味商标法律保护的建议
第一节明确气味商标的法律地位
笔者建议将《中华人民共和国商标法》（2013年修正)第8条修改为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、声音和气味，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。明确气味商标的法律地位，是建立我国气味商标法律保护制度的第一步。考虑到气味商标的特殊性，关于气味商标注册申请中的实质要件和程序要件，要予以特别说明。《中华人民共和国商标法》（2013年修正)第9条中规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。商标最主要的功能是要能区别商品或服务的来源，因而气味商标的注册要符合显著性这一积极要件。气味商标的显著性同普通商标一样，包括固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性的气味商标主要是两种，第一种是商品或服务本身带有某种气味，申请人独创性地在商品或服务中加入某种其他不常见的气味；第二种是商品或服务本身没有气味，申请人独创性地在商品或服务中加入某种气味。我国的商标权原始取得制度采用的是注册原则，因而固有显著性的气味商标在注册时无需提交证据证明已经使用即可注册。
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结论
随着我国经济的快速发展，商品或服务的竞争逐渐从产品本身性能扩大到商标之战。视觉性商标的品牌之战历时弥久，消费者已经审美疲劳。如何在浩如烟海的品牌中脱颖而出，气味商标无疑是一个很好的选择。而且，从美国、欧盟、澳大利亚，到我国的香港地区、台湾地区，越来越多的国家和地区认可了气味商标的法律保护。可见，气味商标的法律保护己是大势所趋，同时，我国现行法律制度中虽然没有明确提到气味商标的法律保护，但也没有明文予以禁止。因此，在我国推进气味商标法律保护具有合理性和可能性。当然，由于气味商标的特殊性，在构建气味商标法律保护的过程中会遇到诸多困难。气味标识是否可以具有显著性，其显著性的判断标准如何界定；气味本身容易构成商品或服务的功能，其非功能性的判断标准如何界定；气味具有无形性，难以进行准确表示，保护的权利范围难以界定。这三大难题都是我们在构建气味商标法律保护制度中需要深入探讨研宄的。本文通过借鉴域外气味商标法律保护的先进立法例和案例判决，立足我国的现实土壤，通过对气味商标的显著性、非功能性和表示问题这三大难点问题的阐述剖析，提出了构建我国气味商标法律保护制度的若干建议。
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参考文献（略）