1 引言
1.1 研究目的及意义
在商标侵权领域，人们通常认为的商标混淆是正向混淆，即在后商标使用人使用与商标权人相同或近似的商标，以期借助该商标的商誉推广自己的商品，致使公众对其商品来源产生误认，这种类似于“搭便车”的行为是商标侵权的一种典型方式。但是在商品经济高度发达的今天，商标的价值日益显现，而商标侵权方式也呈现出多样化的趋势，商标反向混淆作为一种新型商标侵权方式逐渐显现出来。自 2005 年持续至 2007 年的浙江蓝野公司与全球知名企业百事可乐公司的“蓝色风暴”商标侵权案件揭开了我国学界对商标反向混淆探讨的序幕，加之近些年，实践中出现了不少涉及商标反向混淆的案件，各界学者们对商标反向混淆研究逐渐开展了起来。商标反向混淆是市场经济飞速发展以及市场竞争日益激烈的产物，其经历了一个从不被接受到逐渐被认可的过程，如今商标反向混淆理论不仅得到了很多学者的肯定，而且司法实践也接受了该理论。但是，纵观世界各国的商标立法，均没有明确提及商标反向混淆，而为了适应社会经济的发展以及实现商标法的立法目的，将商标反向混淆纳入商标法律体系是符合时代发展要求的，因此我国的商标法律制度应该与时俱进，吸纳商标反向混淆理论，完善相关法律规定。笔者在研究美国及我国的相关判例的基础上，并结合国内外学者的研究成果，对该问题做一次全方位、深层次的分析、研究，以期提出一些建设性意见，为我国的商标反向混淆理论及立法的完善贡献自己的力量。
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1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
近年来，很多国家逐渐在判例中引入并发展了商标反向混淆理论，而美国的商标反向混淆理论及司法实践经验无疑是最具研究和参考价值的。1918年美国霍姆斯法官首先暗示了反向混淆是可以作为一种侵权类型提出诉讼的，而 1944 年美国法律报告在不正当竞争方面承认了商标反向混淆的存在，这被称为反向混淆理论的前驱。《美国反不正当竞争法（第三次重述）》中也指出：“反向混淆并未跳出传统商标侵权法的调整范围之外。”可见，美国很早就出现了涉及商标反向混淆的理论苗头，而其自 1977 年在“Big Foot”商标侵权案中对商标反向混淆行为做出侵权认定之后，商标混淆侵权理论就逐渐得到了美国法院的普遍承认。此外，在审理商标反向混淆案件的过程中，美国法院在相关判决中明确了商标反向混淆的危害、诉讼依据以及禁止目的等，这都是对商标反向混淆理论的完善。而在理论界，也有不少学者对其进行了更为深入的研究，例如对于商标反向混淆概念的界定，托马斯•麦卡锡教授认为：“消费者在购买商标权人产品的时候，却认为自己购买的是在后商标使用人的产品，即当在后商标使用人的市场推进或宣传足以淹没商标权人的商誉时，消费者就会误认为商标权人的产品来源于在后商标使用人，这就是反向混淆。”①而在美国较为普遍接受的关于商标反向混淆的界定即“在后商标使用人利用其优势地位使相关公众误认为商标权人的商品或服务来源于在后商标使用人或与之存在某种联系，而无论在后商标使用人有无此误导的故意”。
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2 商标反向混淆及其法律规制的概述
2.1 商标反向混淆理论的沿革
在商标侵权领域中，商标反向混淆的概念并非自始有之，其是随着人们对商标权认识的逐渐深入以及商标法理论的不断发展而出现的。时至今日，在各国的商标法中均未将其单独列为一种商标侵权的方式，并且在成文法中也未曾提及商标反向混淆这一概念，究其原因，笔者认为，从法律解释来看也有一定的合理性，因为法律虽未明确规定商标反向混淆，但是各国的商标法也并没有明确规定混淆的方向。例如，欧洲学者就认为“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实，而非混淆的方向”①。但是在商标法产生之初，我们并没有商标反向混淆这一概念，其是经济和社会发展的产物，并且经历了一个由不被承认到被接受再到被认同的漫长过程，而如今商标反向混淆理论也有了比较成熟的发展。一般认为，商标反向混淆理论起源于美国，最早是由美国的相关判例提炼而来，虽然美国联邦商标法中没有明确的商标反向混淆的规定，但是美国法院已经普遍承认其是一种商标侵权方式并将反向混淆理论进行了发展和运用。1918 年，美国的霍姆斯法官在对 International News Service v. Associated Press 一案发表的学术评论中，对盗用造成的不公平竞争的阐述中首次提及商标反向混淆的问题，其指出：“在通常情况下，是被告假冒原告的产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的罪过，即通过某种表述或暗示，使人们误认为原告产品来源于被告。只不过这种错误更加隐蔽，造成的损害也更为间接。但是在我看来，这种行为也同样适用第一种行为的原则。”
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2.2 商标反向混淆的界定
了解概念是研究一项事物的前提，而就商标反向混淆的概念来说，虽然商标反向混淆理论源起于美国，但是纵观美国法院的判例和学者的探讨，并没有给予商标反向混淆一个确定的概念，而多是从对其行为方式的描述上来进行说明。在我国，虽然商标立法中没有商标反向混淆的规定，但近年来，在学术界，很多学者对商标反向混淆的概念做出过解释，笔者在参考众多相关资料后，综合了学者们的观点，并且考虑到我国的司法实践，将商标反向混淆的概念更加具体化，即表述为：在后商标使用人未经商标权人的许可，使用与商标权人已经合法所有之商标相同或近似的商标，并且利用自己的市场优势地位或宣传攻势等，使消费者误认为商标权人的商品或服务来源于在后商标使用人或与之有某种关系，从而导致商标权人无法完全行使自己的商标权利。世界各国商标权的产生或确立主要采用注册原则、使用原则以及折中这两种原则的混合原则。在美国，商标权的取得主要是采用先使用原则，所以在商标反向混淆中，只要证明被侵权人是先使用该商标的一方即可受到法律的保护。而在中国，商标权的取得采用的是先注册原则，我国商标法第 3 条第 1 款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标；……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”
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3中美商标反向混淆司法实践的比较分析......16
3.1 美国商标反向混淆的司法实践.....16
3.2 我国商标反向混淆的司法实践.....19
3.3 中美商标反向混淆司法实践的比较......22
4 我国商标反向混淆法律规制的现状分析......25
4.1 我国商标反向混淆法律规制的立法现状.......25
4.2 我国商标反向混淆法律规制的司法现状.......26
4.3 我国商标反向混淆法律规制存在的问题.......27
4.3.1 混淆理论在我国商标侵权立法中缺失 .....27
4.3.2 侵权认定要素不周延 ....28
4.3.3 侵权救济方式的适用过于僵化 ......29
5 我国商标反向混淆法律规制制度的完善......31
5.1 商标法中混淆理论的引入....31
5.1.1 在商标侵权制度中引入混淆理论 ....31
5.1.2 明确“混淆可能性”标准的认定要素 .....31
5.2 商标法中商标反向混淆侵权方式的确认.......33
5.2.1 确定商标反向混淆行为的侵权性质 .......33
5.2.2 确定商标反向混淆侵权的认定因素 .......34
5.3 完善商标反向混淆争议解决机制........35
5 我国商标反向混淆法律规制制度的完善
5.1 商标法中混淆理论的引入
纵观各国商标法，商标侵权认定中都少不了混淆理论的身影，但在我国商标法律体系中，没有将混淆理论作为侵权认定的基础，而是将混淆概念用作他途，这无疑是我国法律对混淆理论的忽视，阻碍了我国商标法的实践和发展。在我国商标法律体系中，常用的表述有“误导公众的”、“容易使相关公众产生误认的”、“使人误认为”等，这些表述实际上都是为了表达有混淆可能的意思，但是立法的不明确就可能导致司法实践出问题，使有些审判者可能会将混淆可能性作为判断商品或服务是否类似的标准，这是对混淆理论的误读。但我国也存在涵盖混淆理论的个别法条，例如《商标案件适用法律解释》第 2 条①规定中就出现了“容易导致混淆的”表述，实际上“容易导致混淆”就是“存在混淆可能”的另一种表达，可以说这是对混淆理论的一次认同，但只有个别法律条文的认同还不足以将混淆理论根植于我国商标法律体系，加之我国法律对混淆一词的使用情况，混淆理论也就更加无法作为我国商标混淆侵权认定的基础在立法中得以确认了。但是在新型商标混淆侵权频发的今天，混淆理论的缺失无疑会给司法实践造成困难，例如在初始兴趣混淆中，消费者在搜索产品的阶段，因为商标或相关因素的相近导致消费者在搜索 A 商品时搜出了 B 商品，而后消费者误以为 B商品与 A 商品存在某种关系而去了解 B 商品，并且即使在其最终知道 B 商品与 A 商品之间没有关系后也可能由于价格等因素的影响而选择 B 商品，那 A 商品的生产商就会受到潜在的客源损失。
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结论
商标作为消费者区分不同商品和服务来源的重要标识，随着商品经济的高度发达，其价值早已不再局限于区别来源这一初始功能之上了，而增加了品质保障、商誉表彰以及广告作用等功能，如今商标已经成为了企业一项极为重要的无形财产，而商标权保护也成为企业一个重要课题。现阶段，商标侵权事件时常发生，侵权类型也在不断地变化，各种新型商标侵权方式层出不穷，商标反向混淆也包含其中。商标反向混淆行为是对权利人商标权利的侵犯，其对商标权人的利益造成了更为隐蔽的损害，不论是从公平正义的法理角度，还是从劳动产生价值的经济学角度来说，商标反向混淆行为必须受到法律的规制。但是我国商标法律制度中未明确商标反向混淆这一侵权方式，对于其侵权性质的认定、责任承担的方式等都未加规定，而实践中频频出现的商标反向混淆案件，使法官不得不在现行法律中寻找依据，而结果通常是以侵犯注册商标专用权的名义进行侵权认定，然而这样的结果并不能体现商标反向混淆的特有性质，特别是在争议解决机制方面，显然概括性的规定难以完全适应商标反向混淆侵权的复杂情形，往往可能导致个别案件的不公正。
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参考文献（略）