导 论
一、 研究动机和范围
作为一个民法研习者，一方面认真学习和吸收前人丰富的基础理论知识，另一方面还积极投入纷繁的司法实践，亲力亲为地积攒实务经验，以期能展现给同学们一个真实的中国法制现状，同时发现问题，引导同学们思考问题，进而力所能及地去解决问题。世界是复杂的，人类的行为也是丰富多彩的，这就决定了我们的法律行为也是千奇百怪的。这其中有很多都会引起我们的重视和研究，但其中有关竞业禁止的一个案例却让我至今都吁叹不已。有一家上海的中外合资的物流企业，主要的业务是经营对日的物流，但总经理对日益发达的国内物流业务也颇感兴趣，适逢有个青年才俊张某正好有与北京某著名汽车制造商的主管物流部门的关系，于是公司就请张某与北京这家著名汽车制造商的零部件物流部门进行了交流和公关，一举拿下了该业务，每年的经营规模达 5000 万之巨，当年利润就达 400-500 万。可是，当第二年的招标工作按惯例进行时，张某了解到这家著名汽车制造商还要上新项目，所以经营规模还会进一步扩大，就建议公司在被邀请投标时，将投标的价格进一步增加。公司让张某全权负责投标事宜，在年底投标结束后，张某提出辞职。这时，公司总经理感觉事情不妙，多次挽留张某，请求张某至少在投标结果出来后再辞职，怎奈张某坚持立即辞职。来年招标结果出来了，中标的企业是另一个被邀请投标的天津公司，更为恶劣的是，张某竟在这家中标公司任总经理。这不得不令人怀疑张某存在恶意串通行为且已严重损害其原在公司的经济利益。张某的行为不仅让老东家每年的利润损失数百万，公司原本为准备扩大经营规模在上海耗资一百余万租赁的一些新的仓库也因张某的行为导致其物不能尽其用而产生浪费。加上其他配套的人员和设施等费用，这次投标的失败给公司造成的损失可能上千万。不仅如此，张某还将在北京负责物流发货的几个工作人员也挖到了天津公司。如此明目张胆的背信弃义和恶意竞争，难道就没有相关法律可以对其进行约束和规制吗？对此，我们师生陷入了深深的思考：如果此种行为得不到法律的调整，那么公司在经济交往中如何才能防止恶意跳槽和不正当竞争？这种对于已经升任公司副总经理的张某是否应承担一些法定的责任呢？如果仅仅承担数额有限的民事责任，是否能对张某起到足够的教育和阻却作用呢？可否引入承担刑事责任来预防这种恶意跳槽和挖角行为呢？世界各国又是如何规制和规范公司高管的这种行为的呢？中国目前对此类行为是否能做到有法可依？如存在法律的疏漏和不足，中国应如何进行补救？正是在实践中遇到了这个较为棘手的法律问题，进而引发了笔者对竞业禁止法律问题研究的极大兴趣。这或许就是笔者对竞业禁止法律问题进行研究的直接动机。正是由此引起的兴致，我发现竞业禁止竟然在全球范围都是一个非常重要的课题，于是我在导师的首肯下，毫不犹豫地把它作为我的博士论文题目。
开始有很多良师益友担心选这个题目会太窄或太小，以至于无法写出博士论文应有的容量。我经过仔细的研习和搜索才发现，作为一篇博士论文，《竞业禁止法律问题研究》这个题材真的是绰绰有余。我反倒担心区区二十万字能否将其较为清楚的论述到位。其实，竞业禁止法律问题研究至少包括了：导论，即对竞业禁止研究的动机和范围、研究目的和意义以及研究方法和路径。第一章是竞业禁止基本理论，它包括第一节竞业禁止语义辨析和定义界定，第二节竞业禁止种类和样态，第三节竞业禁止历史溯源和价值更迭，第四节竞业禁止价值基础和合理化证成；第二章是竞业禁止利益冲突和衡平原则；第三章是违反竞业禁止的法律责任包括第一节法定竞业禁止辨析及其约定竞业禁止的比较研究，第二节违反竞业禁止的法律责任，包括违反竞业禁止的刑事责任和民事责任；第四章是契约控制理论与竞业禁止协议，包括第一节关于契约控制理论，第二节罗尔斯正义论的简要梳理和评论，第三节罗尔斯正义论的简要述评，第四节据于罗尔斯正义论对契约控制理论的检讨，第五节竞业禁止协议的效力；第五章竞业禁止的司法实务考察，包括第一节外域法的竞业禁止司法实务考察和第二节中国大陆地区竞业禁止司法实务考察；最后一章是我国竞业禁止的立法完善和路径选择。以上就是对本文的结构范围进行了一个大致的介绍。其研究的范围包括了竞业禁止的宏观和微观方面，有竞业禁止的理论基础的探讨，也有竞业禁止的概念的剖析；有对竞业禁止的历史的考证，也有对竞业禁止的将来的期盼；既有对中国现行法律的深刻反省，又有对域外法律的有益借鉴。总之，本文遵循了“基本理论—基本制度—司法实践—完善创新”的逻辑路线，力争将竞业禁止的理论和实践以及立法不足与完善全部涵括。
第一章 竞业禁止的基本理论
第一节 竞业禁止的语源探析和定义界定
一、 竞业禁止的语源探析
竞业禁止作为一个专有法律术语，在世界各地却有着不同的语源。在世界通行语言英语中，竞业禁止被翻译为“non-compete”,而将“竞业禁止合同或协议”译为“non-compete covenants”①“ Non-compete covenants are clauses in contracts thatexpressly prohibit individuals from competing with their former employers”.②也有的将竞业禁止译为“noncompete”,将竞业禁止协议翻译为“noncompete agreements”③。还有的将“竞业禁止”翻译为“not to compete”④和“Prohibition of business strife”⑤竞业禁止的德语被译为“wettbewerbsverbote”⑥。而法语将“竞业禁止”译为“non-concurrence”。⑦日本将“竞业禁止”译为“競業避止”⑧。而中国台湾把“竞业禁止”除称为“竞业禁止”外，还称为“不竞业”和“不得竞业”⑨。中国大陆有的将“竞业禁止”称为“禁止竞业”⑩、“竞业回避”、“竞业避让”和“竞业限制”。而笔者认为，“竞业禁止”作为一个专有术语，已越来越多地被广泛采纳，所以本文也采用“竞业禁止”作为中文的统一称谓。
第三章违反竞业禁止法律责任研究........ 64
第一节 法定竞业禁止辨析..... 64
一、法定竞业禁止与“篡夺公司机会”的区别..... 64
二、法定竞业禁止与约定竞业禁止的对比........ 68
第二节 违反竞业禁止的法律责任研究......... 71
一、违反竞业禁止的民事责任.... 71
二、违反竞业禁止的刑事责任研究........ 87
本章小结..... 91
第四章 契约控制理论与竞业禁止协议.... 92
第一节 关于契约控制的有关理论..... 92
一、以契约正义为基点的理论.... 93
二、以自主决定为基点的理论.... 94
第二节 正义论的简要梳理和评论......... 95
第三节 罗尔斯正义理论的简要述评......... 100
一、关于本体论的分析........ 100
二、关于方法论的批评........ 101
三、结论........ 101
第四节 据于罗尔斯理论对契约控制理论的检讨....... 102
一、契约自由原则在罗尔斯正义论中的位置........ 102
二、限制契约自由的理由及其界限...... 103
三、关于契约控制理论的检讨........ 104
四、劳动契约上的关于竞业禁止约款的控制........ 106
第五节 竞业禁止协议的效力......... 107
本章小结....115
结论
竞业禁止是特定民事主体基于特定的原因或关系对特定竞争行为予以禁止或限制的一种制度。其特征有：系请求权；当事人之间存有特定民事法律关系；义务源于法定或约定；不同于不正当竞争；实质是保护企业的商业秘密权和优势竞争地位；义务具有相对性。竞业禁止从不同角度可以分为不同种类。最早的外国竞业禁止案例出现的英格兰，而中国最早在清朝就开始了竞业禁止的萌芽。中外竞业禁止经历了不同的价值更迭。竞业禁止的合理化依据主要有：其一，在经济学上所谓的“代理成本”理论是竞业禁止制度存在的经济原因。如果任由权高位重的企业高管们将道德风险发挥到极致，则必然对企业造成致命的伤害，对涉案企业可能带来灭顶之灾。其二，中西方一致认为诚实信用原则和忠实义务是竞业禁止的法理基石。当然企业或公司的高管和普通的职员所要承担的竞业禁止义务是不太一样的。普通职员承担的竞业禁止义务主要据于其与单位所签订的竞业禁止契约。其三，合理限制竞争原则是竞业禁止制度的重要理论依据。没有对竞争自由的合理限制，就没有市场秩序的建立和维持，所以竞业禁止正是符合合理限制竞争原则的法律制度。最后，平等就业权是任何现代国家宪法和法律均予以重点保护的目标，但同样任何事情都不是绝对的，对平等就业权也有必要在需要的时候进行限制，竞业禁止契约就是此合理限制之一。竞业禁止作为一项重要的法律制度，已被世界上大多数国家所规定和认可。其保护的利益首当其冲当然是劳动者的基本人权，即平等就业权。平等就业权是保障劳动者能够基本生存和发展的重要人权。其包括了就业权和择业自主权等。竞业禁止涉及的第二大法律利益就是公共利益。竞业禁止不仅要调整好雇佣双方的利益，还要很好地顾及到社会公共利益。这里的公共利益主要是科技的进步和社会文明的发展以及人才的有序流动、公平的竞争秩序。最后竞业禁止的一个重要法律利益的保护就是雇主的商业秘密权。
参考文献
[1] [奥]凯尔森. 法与国家的一般理论[M]. 沈宗灵译. 北京：中国大百科全书出版社，1996.
[2] [奥]欧根. 埃利希. 法社会学原理[M]. 北京:中国大百科全书出版社，2009.
[3] [德]W 杜茨. 劳动法[M]. 张国文译. 北京：法律出版社，2003.
[4] [德]迪特尔 施瓦布. 民法导论[M]. 郑冲译. 北京：法律出版社，2006.
[5] [德]卡尔 拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥译. 北京：商务印书馆，2005.
[6] [德]卡尔•拉伦茨. 德国民法通论[M]. 王晓晔等译. 北京：法律出版社，2003.
[7] [德]考夫曼. 法律哲学[M]. 刘幸义等译. 北京：法律出版社，2004.
[8] [德]马克斯. 韦伯. 论经济与社会中的法律[M]. 北京：中国大百科全书出版社，2003.
[9] [法]卢梭. 社会契约论[M]. 何兆武译. 上海：商务印书馆，1963.
[10] [法]孟德斯鸠. 论法的精神[M]. 张雁深译. 上海：商务印书馆，1963.