第一章 融资融券基础理论
第一节 融资融券的概念、内容和特征
与融资融券如影随形的另一术语是信用交易，许多证券公司的融资融券业务部门也叫做信用交易部。证券信用交易可以从广义和狭义两种意义上来理解，狭义的信用交易就是指融资融券，广义的信用交易至少包括以下四种形式：①保证金交易，即融资融券业务；②证券期货交易，又称定期清算交易，指证券买卖双方在成交后并不立即交割，而只缴纳一定比例的保证金，等到约定期限届满时再交付款券完成交割，或在价格变动时进行反向操作冲销到期结算差额，这种形式实际上是证券买卖双方相互授予信用，所以又称为内部信用；③证券期权交易，指按照契约约定的期限、价格和数量买卖某一特定有价证券的权利所进行的交易，包括买入期权和卖出期权；④证券抵押贷款，是指客户以证券为担保向银行贷款用于购买或持有证券，或用于其它目的，实质上是银行信用的一种。此外，我国近期证券市场出现的证券约定式购回交易也是广义信用交易的范畴。我国台湾学者余学明先生指出：“从广义上来看，证券信用交易包括买卖双方互为授信者(如欧陆之期货交易)，或由证券公司给予顾客之贷款、贷券的信用(如美国之Margin trading 及 Short selling)，由银行贷款给顾客从事购买或持有证券或给予其他以证券为担保之贷款等;狭义上的证券信用交易仅指证券公司或证券金融机构对顾客的贷款贷券业务。”1鉴于狭义的证券信用交易即指融资融券，且我国相关法律法规中普遍使用“融资融券”的概念，但在担保账户的名称上使用了“信用交易”的概念，实践中对两个术语普遍通用，因此，本文选择使用”融资融券”一词作为论述对象，除作特别说明外，将”信用交易”和”融资融券”在同一意义上使用。
二、融资融券的具体内容
融资融券分为融资和融券两类。融资，俗称买空，当投资者预计在未来某段时间内，某只股票价格会上涨，但其没有足够的资金进行投资，投资者可以向证券公司缴纳一定比例的保证金或抵缴证券，获得证券公司借出的资金，用于证券交易，待股票上涨以后卖出归还证券公司的借款，用低买高卖的方式赚取差价。如果保证金比例为 50%投资者就可以拥有两倍于自有资金的资金，投资者以这些资金购买标的证券，如果未来股票价格如预期上涨，投资者再卖出标的证券就可以获得两倍于原始投资所获得的利润。融券卖出，俗称卖空。其原理和机制较为复杂，大致有以下几种模式：①以赚取差价为目的的投机交易，即投资者预期某只股票将会下跌但手头又无股票可以抛出时，向证券公司借股票来卖，等到股价下跌以后，再用低价把股票买来还给证券公司，用高卖低买的方式赚取差价。这是融券的主要操作模式，通过做空赚钱的方式从根本上改变了只能“上涨赚钱”的单边市结构，这是革命性的变化。②对冲套期保值，即通过融券做空对冲持有的多头头寸的风险，如开放式基金股市下跌时为了对冲因持有人大幅赎回，而带来的市值损失，可以融券进行对冲，一旦未来股票下跌，虽然其持有股票市值受到了损失，但融券卖空却可以带来部分收益，从而实现对冲避险的目的。③套利，套利模型有很多，如利用融券和可转债的套利、利用认购权证和融券的套利，有了融券做空的工具以后，市场金融创新的空间大大拓展了。④做市商的做市行为，在国外存在做市商制度的市场上，做市商为了稳定市场，有市场上涨过多时会融券抛出，以保持市场供求大体均衡。
三、融资融券的特征分析
（一） 融资融券
具有资券融通性证券市场的健康有效运行离不开资金、证券的自由流通。融资融券交易，一方面通过证券公司向投资者进行的融资或者融券，让资金、证券得以流通，增加市场流动性;另一方面通过证券公司向证券金融公司进行转融通资金、证券，证券金融公司再向商业银行、保险基金、大股东等长期投资者借入资金或证券，建立了证券市场与货币市场的一条通道，使资金得以进一步融通。这两方面的共同作用促成了资金、证券的有序流动，从而在提高资金、证券的流通率、利用率的同时，也有效提高了证券市场的运行效率。
（二） 融资融券
具有财务杠杆性融资融券交易可以起到财务杠杆的作用，由于证券公司融资或融券给证券投资者，因此，投资者可以同样的资金购买更多的证券，或者以较少的资金买到同样多的证券。当市场的走向与投资者的预期相一致时，融资融券的投资者可以取得远远大于普通证券交易的收益，从而实现了以最少的投资获取最大利润的特点，充分体现“本小利大”和“以小博大”的优势。但是，由于财务杠杆是一把“双刃剑”，当市场的走向与投资者的预期相反时，由于财务杆杠的放大作用，会将投资者的损失数倍放大，会使得投资者血本无归甚至负债，从而对投资者造成重创，此被俗称为融资融券上的”断头”，当证券市场大起大落时较常出现。
第二章 融资融券法律关系分析
第一节 融资融券法律关系概述
“法律关系的主体也就是指法律关系的参加者，是指在法律关系中享有一定权利和承担一定义务的主体，从理论上讲，凡是能够参与一定的法律关系的任何人或机关，都可以成为法律关系主体。”在融资融券交易中具体包括：
（1）授信主体，也就是信用的提供者，即资金、证券的融出方，主要包括证券公司、证券金融公司、银行、其他金融机构等。授信主体的范围取决于该国家或地区的融资融券模式，在亚洲的日本、韩国、中国台湾地区，融资融券的授信主体只能是证券公司或证券金融公司，而在高度市场化的美国，融资融券的授信主体则可以是任何资金或者证券的提供者。就我国而言，融资融券授信主体是具备相应业务资格的证券公司。
（2）授信对象，也就是信用的接受者，即资金、证券的融入方，主要包括各类投资者（包括个人和机构投资者），在证券公司转而向证券金融公司或者其他机构办理转融通的情况下，证券公司也成为了授信对象。就我国而言，融资融券授信对象是符合一定条件的投资者。
（3）监管机构。监管机构依法对融资融券业务行使监管权，体现国家对融资融券活动的干预和调控，因而也成为融资融券法律关系的一方，在我国即指中国证监会及其派出机构；广义上理解，信用的监管者也包括证券交易所、证券业自律组织、中央银行等。
（二）融资融券法律关系的客体
“法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。”融资融券法律关系的客体就是在融资融券交易关系中，双方权利义务指向的对象，即用于融通的资金和证券。信用交易所指向的证券，即为标的证券，包括股票、债券、证券投资基金等有价证券形式。在不同国家和地区的融资融券制度中，出于风险规避考虑，并非所有的证券都可以成为标的证券，考量的主要因素包括但不限于：流动性、波动幅度、流通时间、流通规模、以往业绩等。但一般来讲，大多数证券均能成为标的证券，东京证券交易所目前上市的 2347 个证券品种中，绝大多数可从事信用交易，其中，既可融资又可融券的证券品种为 1552 种，约占 66%；台湾证券交易所共有上市公司 687 家，其中有融资融券资格的 661 家，比例高达 96%。
第三章 主要证券市场融资融券发展历程..................... 77-93
第一节 美国融资融券交易的发展历程.....................77-80
第二节 日本融资融券交易的发展历程..................... 80-83
第三节 台湾地区融资融券交易的发展..................... 83-85
第四节 三种典型融资融券制度之比较分析..................... 85-88
第五节 我国融资融券交易的发展历程.....................88-92
一、 发展历程 .....................88-90
二、 现状及存在的问题 .....................90-92
本章小结..................... 92-93
第四章 融资融券交易担保法律制度..................... 93-126
第一节 研究现状及存在的问题 .....................93-98
第二节 域外典型融资融券担保法律..................... 98-104
第三节 关于融资融券担保法律..................... 104-116
一、 信托关系说评析 .....................104-107
二、 让与担保说评析 .....................107-112
三、 权利质权说评析 .....................112-114
四、 账户质押说评析 .....................114-116
第四节 我国融资融券担保法律制度.....................116-125
本章小结 .....................125-126
第五章 融资融券权益处理法律制度研究..................... 126-141
第一节 研究现状及存在的问题 .....................126-128
第二节 我国现行规定及其缺陷评析 .....................128-136
一、我国现行规定及其不足..................... 128-129
二、 关于担保证券的权益处理分析..................... 129-133
三、关于融出证券的权益处理 .....................133-136
第三节 权益处理相关法律问题探讨..................... 136-139
本章小结 .....................139-141
结论
自 2005 年《证券法》修订允许融资融券以来，相关的行政法规及部门规范、规范性文件相继出台，初步建立了我国融资融券法规体系；自 2010 年 3 月证监会批复同意试点以来，融资融券成为我国证券市场的实践已超过 2 年，目前其收入已超过了资产管理业务，充分凸显了融资融券业务的巨大潜力。但是对于这样一个重要的证券市场创新业务，理论上的研究───尤其是法学上的研究，显得相当不足。已经建立的制度，其合理性需要予以考量论证，进一步修订完善；目前尚没有建立的规则，则更需要从我国证券市场的实际出发，在比较借鉴的基础上，予以补充构建。本文以金融安全与效率的平衡为主线，对融资融券相关法律制度进行较为全面、深入的探讨。
本文提出金融安全与效率包括三个层次：一是客户层面，即就投资者来说，相关法律制度的设计是否有效平衡了其交易的安全与效率，这主要是以融资融券交易考察对象的；二是证券公司层面，即对证券公司来说，相关法律制度是否较好地在控制了证券公司的经营风险、确保稳健经营的同时，也兼顾到了业务开展的效率，这主要以证券公司内部制度为考察对象的，属于金融组织法的范畴；三是市场整体层面，即对证券市场整体而言，相关的制度是否实现了整体安全与效率的平衡，这主要是以融资融券监管为考察对象的。
融资融券法律是一个法域，既包括私法性质的融资融券交易关系，又包括公法性质的融资融券监管关系。融资融券合同是融资融券交易关系的基础，其性质属于证券法规上的有名合同。融资融券交易关系包括委托、借贷、担保、信托等各种关系，是一个存在内在有机联系混合体，融资融券权益处理由以上交易派生，也应包括在融资融券交易关系之内。总体来说，融资融券交易关系是证券公司与客户之间作为平等主体开展的商事关系，应由金融私法调整，传统的民商法律已不能适应金融创新的需要，这一点在融资融券担保性质的争论上体现最为明显。信托关系说、让与担保说、权利质权说以及账户质押说虽各有一定的道理，但都也融资融券担保存在难以完全耦合之处，本文在对以上各种观点进行详尽剖析的基础上，指出争论的症结在于：传统民商法律上已有的概念和规则难以适应以证券市场账户体系为基础、以资金和证券这种特殊无体物为标的的融资融券活动，进而提出我国当前应摒弃“性质”之争，以问题为导向、遵循功能主义的思路，妥当平衡融资融券交易各方的权利义务，兼顾市场安全与效率，着力于完善融资融券具体业务规则。这也是本文所主张的关于金融创新的法律规制的基本立场。
参考文献
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