第一章英国普通法上“法律拟制”概念的辨析
第一节“拟制”概念的历史争论
要给“拟制”找出统一或者精确的代写论文定义几乎不可能。根本上说，“拟制”的定义在历史上从未统一过。"但对于“拟制”含义较为明确的把握，是理解“拟制”与“形式主义”关系的前提之一。尤其对于研习英国普通法的外国人，更无法从经验层面对“拟制”产生直观的感性认识。由此我们需要对于其概念的历史争论做一简单梳理，以明确本文讨论对象的含义和范围。概括所阅材料，虽然定义各有不同，但无非有两种方式：一是从逻辑上界定；一是从功能上界定。根据前文研究综述所梳理的脉络，对于“拟制”较为重要的几个定义分别来自边泌、梅因，富勒。边泌与富勒偏向于逻辑定义，梅因则是功能主义的。
尽管边礼、对“拟制”竭力批判，但常常没有定义。《立法理论》中有一处可见的定义：“我所谓的拟制，指的是一种假定为真的，明显为假的事实，人们在这种事实的基础上进行思考，好像它是真的一样。” ”我们应当注意到边泌实际上强调了三个要件，一是“拟制”针对事实，二是“拟制”假定的事实是假的，三是这个假定不容反驳。这个定义是所有文献中最为简单明确的，但出现的问题也最多。最大的问题是如何判定一项假定的真假。实际上，需要假定的事实究竟是否发生，只能通过事后证据加以证成。如果没有证据证明，即便是真的，也可以被认定为假的；另外，法律上判定一项事实真或假，并没有现实生活中那样简单。如后文要提到的一项“约定”或者一项“允诺”，如果没有书面的证明，那么几乎是真假莫辩的。第三，这个定义暗含了边泌的逻辑，即法律只能假定真实存在的事实。如果相反，就是毫无道理的“撒琉”。
值得一问的是，为何边泌要强调“拟制”以假为真？这应当同边泌攻击“拟制”的目的有关，即他将“拟制”的批判囊括在英国普通法整体批判之中。他认为“拟制”之所以是不能或不敢公开承认的故意的欺骗，其目的是亲手攫取立法权力。他甚至极为情绪化地谩骂道：“拟制是谎言，发明拟制的法官应当被送进监狱……拟制是随处可见的病毒，它将腐朽的原则带进了法律的每一寸土壤”。42因而，在边泥的思维中，事实的虚构性与“拟制”的虚伪性是直接相关的。但这两者果真能划等号吗？退一步讲，即便事实确为虚构，恰说明了法律在“撒请”，是否一定会影响法律的公正？这些是看似逻辑定义背后的价值因素，边泌并没有给出答案。
因《古代法》的影响力，梅因的定义是后来者所绕不开的；同时，方式也最为特殊，因其看似最为宽泛。他写道，所谓“拟制”是“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”。也强调的是“拟制”的效果，即：使法律在其表面没有产生变化的情形下实现了新的功能。这同富勒所称“维持：法律形式的说服力” 一致。与边泌定义比较，梅因定义有两点不同：第一，没有提及“拟制”仅针对事实层面；第二是“拟制”唯一保留的形式要件是“假定”(assumption),而“假定”的对象真或假，在所不问。有学者指出，梅因该定义的初衷可能是为批驳边泌而没有指出“拟制”的对象是真还是假。然而在客观效果上，梅因可能和富勒走得一样远，或者更远；或许，正是“拟制”脱离了事实层面以及对于真实性的过分关注，才获得了更多法理学上的活力和解释力。这也同梅因在《古代法》中展示的宏大视野和想要达成的结论是吻合的。
富勒的定义与边礼的形似，如果不仔细阅读他的三篇论文中的最后一篇，恐怕就会认为他是边泌的支持者，但事实远非如此。富勒在第一篇论文中给“拟制”做了如下定义，即“拟制”是如下两种情形之一者，一是完全或者部分的明知其为虚假的而提出的一项陈述，二是一项被认可为有用的虚假的陈述。"富勒与边泌的不同在于：首先，他没有说“拟制”的陈述一定是虚假的，只是有虚假的可能性的（即部分明知虚假），也被认作是“拟制”；第二，富勒非常小心地使用“陈述” （Statement)这个词，而不是“事实"（fact)。什么是事实，什么是法律，对于“拟制”研究者尤其棘手。富勒可能是故意将两者模糊化而采用“陈述” 一词。这一猜测在他的第三篇论文中能够得到证实。在他看来，法律与事实之间没有特别实质上的区分：事实不过是“广为接受的且极富包容性的思想建构”、而法律则是有职业团体另划出的“思想建构”的特别领域。"由此来看，富勒实际上将“拟制”在两方面扩张了：第一是“推定”（presumption)的一部分，即“可反驳的推定”（rebuttable presumption)也是“拟制”；的第二，他将“拟制”从司法过程或者说辩诉过程针对案件事实的层面上解放出来，而认可在法律规范体系内也存在"拟制”。在系列论文的第二篇，富勒提及了 “拟制的法律程序”（fictitiousprocedures)以及“作为拟制的法律制度”（legal institutionsas fictions)同样为“拟制”的表现形式。
第二章“法律拟制”对于英国契约法形成的影响
第一节“简约之诉”
前英国普通法对于契约的救济方式要对“拟制”作用于英国契约法形成的过程作一描述，就不得不对其之前本有的救济方式给予说明。但正如米尔松所说，我们从中世纪英格兰法中寻找现代契约法的发展轨迹是事后聪明（hindsight), 58因为倘若我们尊重历史本身的过程，就会发现英国现代契约法始终被包裹在中世纪侵权法的摘根中，且没有一个案件或者历史事件表明是法官或律师们有意将脑袋里既存的契约法概念写进法律史的。但即便如此，从柯克（Coke)幵始得以近距离观察英国法历史的学者几乎一致认为“简约之诉”（assumpsit)的兴起过程就标志着英国现代契约法的形成。、此，我们即将问题转化为概括“简约之诉”之前对于契约问题的救济方式。英格兰古法上，救济契约最主要的“令状” （writ)是“盖印契约之诉”(covenant)以及“债务之诉”（debt)。就“盖印契约之诉”而言，“盖印”〔underseal)是契约得到令状保护的必要证据，未经“盖印”的契约在原则上是不受王室法院管辖的。
所谓“盖印”，即契约上加盖印章。其具体形式可能是契据(deed)也可能签章（charter)，甚或是进行蜡封（waxwafer)。日彳具备了这一要件，原告就不再付有举证责任，法院可直接启动令状，按照契约来进行审判。但需要注意的是，对该令状的诸多限制仅是王室法院的规定。而除了王室法院，地方法院同样可以给当事人提供救济。两者常被提及的区别在于两点：第一，地方法院没有王室法院所设诉讼争议要满40先令的门檻；第二，对于合约的“盖印”没有要求。?“王室法院采用严格的“盖印”形式作为契约的救济前提，原因是多样的。我们可以说英国社会早期对于契约形式的高度依赖，因为形式本身带有强制色彩。但更为主要的一点是，在技术欠发达的时代，举证是十分困难旳。唯有盖印的形式才能充分保证契约的有效性和无异议的状态。然而，由此这一令状的缺点却也十分显著：第一，“盖印契约”的保护范围甚为狭窄，对于未加盖印的“非要式协议”（parol agreement)缺乏保护。而社会经济生活的发展，使得债务纠纷的形式越来越多，笨重、僵硬的“盖印”形式显然达不到要求；第二点，是其救济途径单一，仅提供合同的“特定履行”（specific performance)，而不允许损害赔偿。当标的物价值减损乃至灭失的时候，当事人就无法得到有效的救济。因而，对“盖印”的突破是英国普通法发展的必然趋势。
第三章 “形式主义”及其对于“拟制”.................... 30-37
第一节 对于“形式主义”的理解.................... 30-33
一、对马克斯•韦伯“形式主义”理论.................... 30-32
二、英国普通法令状制中的“形式主义”.................... 32-33
第二节 “形式主义”的正当性与困难 ....................33-37
一、“形式主义”的正当性 ....................33-34
二、“形式主义”的困难与对“拟制”....................34-37
第四章 “形式主义”下“拟制”的运作方式.................... 37-45
第一节 “拟制”与“形式主义”的司法推理....................37-39
第二节 对于“形式”的规避还是突破.................... 39-42
一、“事实拟制” ....................39-40
二、“关系拟制” ....................40
三、两者的跨越 ....................40-42
第三节 “拟制”对“形式主义”的救济.................... 42-45
结论
由上文所述，“拟制”与英国普通法史上的“形式主义”的互动关系己经一目了然。就此，我们以总结性的语言对之加以概括：
一方面，“拟制”的出现源于“形式主义”本身存在无法解决的困难：即“形式主义”片面强调法律形式的统一性以及司法推理的严格性，无法对于社会新出现的问题给予充分的救济。而“拟制”的手法实现了在不改动形式的前提下让旧有形式发挥新的功能。如“简约之诉”在侵权法的外壳下通过一系列的“拟制”实现了契约法的功能。
另一方面，“拟制”虽起初为一种消极的规避手法，但却可能会不自觉地促成法律的变革。这种变革是通过“拟制”对象从事实关系向法律关系渗透的转变完成的。这个过程可能是不自觉的，因为“拟制”本身的正当性更可能来源于社会的实践和一般观念。司法者动用“拟制”的最初想法可能仅仅是想将普通法同社会的距离拉得更近一些。因而，“拟制”得以一种诉讼参与人心知肚明的、共谋的方式在英国普通法的历史上有生命力地长久存在。
最后、也最为重要的是，本文提及了包括梅因、富勒在内众多学者都没有明确提及的结果，即“拟制”不仅不自觉地促成了法律形式之间的更替，正如“对价”的新形式替代了过去对于契约性案件进行救济的各项令状中的繁杂形式；“拟制”的对象还可能进入法律形式而成为新形式的一个组成部分，正如“允诺”被写进了契约法中而成为了现存法律中的一个普遍接受的概念。英国契约法的个案描述以及之后学理的分析都为我们证明了这样一种可能，即那些既存的、在我们看来理所当然的法律形式可能本不存在，而只是通过诸如“拟制”的手段而悄悄地进入法律，完成了法律体系自身的转变和重构。而“拟制”的身份则从官方不予认可的《她地位，转变成了不容反驳也无需反驳的正统法学理论。更激进地说，“拟制”内容本身成为了新的“形式主义”。这一结论要比梅因所称“拟制”使旧有形式实现新功能的论断走得更远。
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