第一章 传统社会中的家庭本位
人的自由和解放并非出现于传统社会，相反，在传统社会中，人的个性受到诸如宗教、家庭等因素的制约而被禁锢。宗教在精神层面支配着个人的思想和行动，使得人的个性难以得到充分的发挥；家庭作为一种普遍的社会制度，在传统社会中成为超越个人而存在的实体，无论在经济、政治、法律等层面均具有极为优越的地位。就法律层面而言，由于个体的人尚处于被禁锢的状态而未得到充分发展，家庭作为法律关系中最为适当的法律主体在法律层面起着极为重要的作用。具体言之，首先，在公法领域，家国同构的理念使得家庭作为一种普遍的社会制度和政治制度，家庭成为社会治理的独立单元。在这一时期，国家权力与家庭权力的衔接是统治者治理社会的有效有段。其次，在私法领域，较为突出的表现在家庭财产制度方面，此时的个人尚不具备独立的主体人格，亦不享有独立的财产权，财产以家庭共有的形式而存在。尽管家长在这一时期具有极为优越的地位，但其仅仅是相对于家庭内部而言的。在家庭内，其作为一家之长而存在，享有管理整个家庭的权力，但其对外的权利是通过家庭而起作用的，就实质上而言，家庭是财产所有权的享有者。再次，在司法层面，尽管各级国家机构是国家规定的司法裁判的机构，但是在传统社会，家庭内部的纠纷和矛盾通常是在家庭内部来解决的，社会和法律亦都承认家长所具有的司法裁判权，家庭作为司法裁判的社会机构实现着对家庭成员的管理。
第一节 家庭在传统社会中的法律地位
一、 家庭在传统公法中的法律地位
传统社会中的家庭在公法中的地位举足轻重。在传统社会中，家庭作为一种制度安排成为公法实现的重要一环。以古代中国为例，“中国古代是沿着由家而国的突进进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会和国家的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。家是国的缩微，国是家的放大，国家的组成、政治结构与国家活动，都以血缘与政治的二重原则为依据。进入封建社会以后，家国一体的政治体制虽然发生了变化，但整个封建时代都以家庭为社会的基本构成单位，国家认同族长、家长自主的治家之权，允许他们代行基层行政组织的某些职能，如催办钱粮、维持治安等。由于法律维护家庭本位的社会结构，及其赖以矗立的经济基础，因此历经两千余年依然保持稳定，成为封建专制制度的又一重大支柱。”12在中国，基于家国同构的理念，家庭实质上作为一级权力机构成为国家统治的必要元素。在西方公法关系中，家庭亦有着与中国极为相似的情形。无论就家长的权能、家庭所具有的法律地位乃至一些具体的法律制度上均具有很大程度的相似性。在这一时期，家庭在整个社会结构中具有特别重要的地位，形成了家国一体的社会体制与社会结构，家成为国的原型与母体，国便是家的扩充与放大。正如卢梭所言：“家庭是政治社会的原始模型：首领就是父亲的影子，人民就是孩子的影子。”13从而，家由其本初含义——以婚姻关系、血缘关系、亲属关系为纽带的家庭，延伸为网络结构的社会关系——“家族”，进而拓展为整个社会关系——“国家”。这种由家庭——家族——国家所构成的社会结构形式，是以血缘亲属关系为纽带的，由此家不仅是社会经济结构、政治秩序的基础，而且构成了社会精神文化的堡垒。
此种通过家而构建国的形式符合统治者的利益要求，因此，统治者对于作为国家基础的家庭予以极力维护与保障。（一）家长权的法律赋予14无论是在中国漫长的封建社会还是西方黑暗的中世纪，父权家长制是家庭制度中最为普遍的制度，父权制是传统社会中家庭制度的特色。君主政权的合法性亦基于家长权力的合法性而得以论证，以期实现政权的稳固和对社会的有效治理。在中国的父权制家庭中，父祖是统治的首脑，家长集家庭权力于一身，家长成为家庭权力的象征。家族中所有人口都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。此外，在精神层面上，家庭的内部维系通过祖先崇拜而得以加强。“中国的家族是注重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。”15而家长作为家庭权力的化身自然亦是家族活动的核心人物。在这种情形下，家长权因家族祭司（主祭人）的身分而更加神圣化，其权力更加强大并不容家庭其他成员的质疑。同时，亦由于家国同构的制度设计，统治者为了论证和维系其统治的合法性，亦对家长的权力予以承认和支持，如此则使得家长权得以有效巩固。早期罗马社会里，在家父权的统治和家内法律的调整下，面对国家（城邦）的是家庭而非个人，“家庭关系反映在市民法上，必然是只知家父，不知其权力背后的人。”16同时，“家祭是一种罗马形式的制度，……家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证。不论家祭的性质如何——所谓在一切情形中家祭都是对某些荒诞无稽的祖先的崇拜，不论这话是否真实——它们在各处都被用来誓证家族关系的神圣性”。17在家庭与国家的关系方面，中世纪的欧洲亦与封建社会的中国极为相似。
中世纪出现了神权一统天下的局面，教会和神权的影响不仅仅在于人的精神层面，其还对国家的统治、家庭内部的治理产生了深远的影响。在这种特定的历史条件下，父权制家庭同时为封建法律和宗教教会所保护，成为唯一的、正统的家庭形式。“在封建的父权制家庭，家长是家庭的代表，是家庭的主宰。全体家庭成员必须绝对服从父权的意志，家庭内部毫无民主可言。中世纪统治阶级利用这种理论，论证君主专制与君主世袭的合理性，用父权、夫权说明君权，把家庭与国家融为一体，把家族关系完全当作政治关系来处理，奉行‘治家立国’的路线。”可见，通过对家长权的确立与引伸，君主统治权也在世俗的层面上得以强化。（二）司法裁判权的家内运作在传统社会，家庭在法律中作为一个审判机关而存在并发挥着司法裁判的作用，此种司法权由家长予以行使。当然，这是就处理家庭内部纠纷而言的，且这种裁判权亦受到国家法律一定程度上的限制。“社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。”在古罗马，家长亦有司一家审判之权力。“古昔一家之有家父，犹一国之有国王。国王除司一国政治外，有最高审判之权。家父除司一家家政外，有一家审判之权。”20当然，这里所阐述的家庭行使其司法裁判权，是在家庭作为最为初级的司法裁判机构而言的，家庭的内部纠纷和矛盾应先由家长裁决，家长不能处理的或者是国家法律规定明确由国家司法机构予以裁决的，才由国家司法机构处理。但家长的这种权力实在不可忽视，“家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。”21另外，国家赋予家庭司法裁判之权，实则亦是基于社会安定、维护统治之需要。“法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。”因此，家庭所具有的司法裁判权是传统社会中家国同构理念的具体体现，同时亦体现了家庭在传统社会中法律层面上的重要地位。（三）家庭在具体公法制度中的主体地位家庭在传统社会的法律中居于重要的地位，还表现在其作为法律关系的主体而存在。具体的法律关系包括刑法中有关连坐和株连的罪名、复仇制度、以及赋税、徭役制度等。1.亲属连坐的惩罚制度。
在传统社会中，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个团体行为，其后果所及要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。”这种连坐制度、株连制度在古代法律中是较为普遍的，而该制度通常是建立在家庭基础之上。家庭中一人犯罪则可能会牵连家庭其他成员。在此种法律制度的设计中，尽管个人应当承担责任，但是其是以家庭作为法律上的一个单位而言的，“家族是作为法律主体而存在的，由此而有族诛之法、灭门之诛”。2.复仇作为纠纷解决的一种机制。复仇制度亦是家庭作为法律主体而存在的一个较为明显的例证。尽管复仇作为一种纠纷解决的方式在传统社会中有所损益，但是不可否认的是，复仇在传统社会中确实是存在的，且曾被法律所认可。复仇作为民间纠纷解决的一种机制，主要在不同家庭之间发生作用，换言之，复仇是解决不同家庭之间纠纷的一种方式。因此，复仇的纠纷解决机制是以家庭作为一个基本的单位而言的。“在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的血亲组织社会中，法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单任务。如果一个血亲成员伤害了另一成员，就由血亲集团的内部纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲集团的成员，就没有一个共同的上级来调整所产生的争端。而通常的结果就是血亲复仇。”家庭中的每一成员，因之也负有为亲属复仇的法定义务。3.赋税、徭役制度。在传统社会，赋税和徭役对于国家的生存和发展起着基础性的作用，是维系政权的基础。而赋税与徭役制度的施行并不是基于个体的人而发挥作用的，相反是以家庭为单位、将家庭作为一个独立的法律主体来予以考虑的。赋税、徭役制度的实行与传统社会中的“编户”制度密切相关。“基于赋税征取和徭役征发的需要，历代国家对家庭实行‘编户’管理，并形成一套完整的而严密的户籍制度”，正因如此，家、户同时作为法律上的主体而得以存在。“‘编户齐民’制度的重大意义在于，它使个体家庭最终摆脱了宗族和家族组织的控制，并在政治上赋予家庭以独立的法权地位，使之在经济上成为一个受国家认可和法律保护的生产资料占有、生产经营自主的单位，同时也成为一个必须独立承担赋税徭役义务的单位。换句话说，国家并非向每个个人征税，而是以家庭为单位来予以征收，这就使得国家在公法上的调整对象仅为家庭而非个人。
二、 家庭在传统私法中............................................................17-18
第二节 家庭本位的形成............................................................18-21
第三节 家庭本位中个人 ............................................................21-24
第二章 近代社会中家庭 ............................................................24-38
第一节 近代社会的家庭............................................................ 24-26
第二节 近代家庭法律............................................................26-32
第三节 传统家庭向近代 ............................................................32-38
第三章 现代社会中的家庭危机 ............................................................38-50
第一节 家庭危机的症状............................................................ 38-43
第二节 家庭危机的缘由............................................................43-45
第三节 现代立法对家庭的侵蚀............................................................45-50
第四章 家庭法律地位的法理辩难 ............................................................50-64
第一节 家庭终究会消亡吗？............................................................ 50-54
第二节 家庭能成为法律主体吗？............................................................ 54-59
第三节 家庭应如何成为适格的............................................................ 59-64
结语
在现代法律体系中，自然人的法律主体地位是毋庸置疑的，尽管其亦跨越了一个“人可非人”的痛苦过程；而与之相对应的团体，尤其以法人为代表，其成为法律主体则是在《德国民法典》之后的事情了，学者通过权利能力的构造使得法人具有了如同自然人一样的人格，并赋予了法人以法律上的人的资格。至此，法律主体经历了一个由“人可非人”到“非人可人”的巨大发展。众所周知，法律主体包括自然人和团体人，且团体人并非仅限于法人，而家庭作为团体人的一员，在当今世界的法律主体制度的构建中却并未成为适格的法律主体，法学界或者在法律主体制度层面上对家庭的法律地位未予足够重视，或者认为家庭因不具有如法人一样的权利能力、行为能力和责任能力而不应当被认定为法律主体。本文从法律史学的角度入手，考察家庭在不同时期的法律地位，并着重对现代社会中家庭在法律上的主体地位予以证成和构造。在古代社会，基于家国同构的制度设计，家庭是构成国家的基本单位，在古代法律中，无论是公法还是私法，家庭均作为一个法律主体而存在，是古代社会重要的法律主体；在近代社会，由于社会的变迁既而影响着法律的变革及人的全面发展，家庭的法律地位受到个人独立的影响而趋于式微，家庭的法律主体地位受到严重冲击，尽管家庭仍具有重要功能，但家庭最终被排除于法律主体之外；在现代社会，家庭面对着重重危机。面对家庭危机的严峻形势，家庭无论是在法律中的地位还是在社会中的功能均受到严峻的冲击，法律中亦没有将家庭规定为法律主体，但不可否认的是，家庭是构成社会的最为普遍的社会组织，是最为有效的组织形式，且在某些法律领域和法律部门中（如私法、社会法），家庭仍然是实际上客观存在的法律主体，家庭在法律中从来不是无所作为的。