第一章 典权再解读——重识典卖
第一节 典卖概念再发现
典权，主要是指支付典价而占有他人的不动产，并就不动产进行使用、收益的权利。台湾地区“民法”第 911 条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。”通说认为，典权之所以产生和兴起，源于中国传统的伦理道德对祖产的重视，特别是不动产，出卖祖产被称为“败家”，为人所不齿，因而产生折中办法，即将不动产出典于他人，获得相当于卖价的金额以解急需，日后以原价赎回典物，从而避免了出卖祖产“败家”的恶名。此种通说表面上是对典权制度进行文化层面的解读，事实上在经济价值层面上，通说认为典权制度的作用在于“以解急需，日后以原价赎回典物”，将典权作为一种融通资金的手段。这一观点直接影响了我国此前典权存废讨论中的众多学说与立法意见。典权废除论认为，我国已经基本构建起现代的融资担保财产权利体系，典权所蕴含的融资价值已经被抵押权、质权等覆盖，不再具有单独存在的必要，这正是立法机关否定典权的主要理由。而典权承认论也多从典权对我国民间融资的促进出发，以阐述典权制度的经济价值。但从典权制度的历史沿革看来，典权制度的本质却并非如此。两宋时期是我国民事立法史的一个重要时期，宋代统治者在立法的广度和深度上都有相当的发展。对于在唐末五代时期逐渐形成的典权制度也制定了一系列具体规范，典权制度就在这一时期得以定型。据学者考证，自宋代典权形成后，土地的买卖就已经常和出典混为一谈，朝廷法律和民间契式都将典、卖做同样的规定，导致民间不动产的买卖行为、买卖契约往往实际上是出典行为、出典契约。
本文认为，上述通说对典权的经济价值定位存在偏差，并未全面解释制度内涵的经济功能。诚如学者所言，“典字有两种意义，一为典当，以举债为前提，为担保物权性质；一为典卖，视典与卖为同种法律关系，并无担保性质。现行民法之典权制度，乃由后者演化而来。”上述通说只看到了典权制度“典当”的含义，却忽视了“典卖”的价值。典权的历史表明，无论是从典权制度的起源，还是典权制度自身的价值内涵来看，典卖都是典权制度不可忽视的基本形态。而通过下文对典权制度兴衰历程的梳理，我们可以看到，真正推动典权制度发展的，正是民事主体对“典卖”价值的挖掘与利用。所以，本文认为，在典权制度已经被分为两种形式的背景下，为了将传统典权制度与民国之后加入典权之后的融资内涵相区别，本文将用典卖制度的称谓表示在我国存续千年的传统典权制度，用典卖来表示以传统典权为内容所建立起来的财产流转关系。典卖概念所揭示的典权制度的核心价值，正是典权的长期以来的历史面目和典权制度不可磨灭的特质。“典卖”概念的提出，既不是对典权制度的任意曲解，也不是对上述通说所描述的另一种典权形式的否定，而是将一个历史上客观存在的法律现象加以呈现，并且对这种历史遗产的现实价值加以挖掘。在典权的发展历史上，“典卖”一直是典权制度的核心部分。据考证，“典卖”实践在唐中期尤其是唐后期逐渐合法化之后，“典卖”行为最终在两宋时期得到政府的规范并最终上升为法律制度。《宋刑统·户婚律》将唐末以来有关田宅出典、买卖、指质、倚当的法规全部整编在里面，正式确立了已经在民间活跃了较长时间的这四种田宅交易方式的合法地位典卖制度在当下社会环境中，最重要的作用正在于其中所蕴含的“活卖”价值的实现。虽然现行担保物权体系已相对成熟，但典卖的“活卖”方式的应用是现行交易结构中的其他方式所不能替代的。而且，通过对典卖制度“典当”效用的分析，本文还认为，典卖制度的“典当”价值也具有其自身的优势，并非现有的法定担保方式所能完全覆盖。
第二节 典卖的特点
典卖制度的产生是实践的结果，并非逻辑的结论。对典卖制度的研究，应当建立在对典卖制度特征的总结之上，结合当下社会基础，力求对其进行现代化的改造。回顾典卖制度的千年演进史，学者们对传统典权制度作出如下描述——这既是前人智慧的结晶，也是我们进一步研究典卖的基础：1、典卖的标的为不动产，包括土地及其定着物，并得为全面的使用收益，其内容丰富，仅次于所有权。其他用益物权则仅限于土地为其客体，其使用收益限于一定的范围。2、通说认为，设定典卖之物必须是自己享有所有权的物，因此，对他人之物的权利不得进行典卖。依照宪法规定，我国土地所有权属于国家或集体所有，故典权的客体只能限制为房屋等土地定着物。但依照我国《物权法》第 146、147、182、183 条确立的原则，在土地使用权与房屋所有权关系上，我国采取了房地产权合一的“一元主义”立法例，即房屋所有权与土地使用权主体合一和一并流转的原则。所以，我国如果将典卖制度的客体限制为房屋所有权，则其效力范围将扩张至土地使用权。3、典卖的特殊性在于典权人使用、收益之方法或范围并没有限制。在这一点上，典权人几乎可以像所有权人那样对典物进行用益，只是不得将典物所有权转让给他人。、典卖的成立，以支付典价为必要，故典卖的设定必为有偿行为。典价乃典权人取得典物的对价，通常接近于买卖价金，不同于地上权等的地租。典价不是存在于其他法律关系中，如借贷，而是存在于典卖关系之中，是成立典卖关系的根本条件。因此典卖不同于借款，传统意义上的典权不是从属于其他借贷债权的从权利，而是一种独立的财产权。365、典卖制度的核心在于典权人的回赎权，及典权人于出典人未为回赎时取得典物所有权。这涉及典卖交易消灭的两种方式：回赎与找贴。回赎是指出典人向典权人提出原典价，回赎典物以消灭典卖交易的一种方式。回赎权是一种形成权。出典人行使回赎权，典卖关系即归于消灭。出典人只需向典权人提出原典价，表示回赎典物的意思，即可产生消灭典卖交易的效力。根据最高人民法院的解释，典权人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。找贴，又称为“找贴作绝”，俗称为“告找”，是指典卖交易存续期间，出典人将典物所有权让与典权人，而找回典物时价与典价之间的差额，从而导致典卖交易的消灭。找贴既非典权人之权利，亦非出典人之权利，不过系出典人与典权人之买卖契约；因找贴必须出典人愿出卖典物，典权人愿买受典物，就其价金意思表示合致始能成立；买卖契约生效，典权即告消灭。
第三节 典卖制度的历史沿革
美国著名法学家霍尔姆斯精辟地指出：“一页历史胜过一卷逻辑”。要说明典卖制度是传统典权制度的核心部分，就必须从典权的历史出发。我国传统典权制度经历了漫长的历史发展过程。这个过程经历了从习惯法到成文法再到习惯法的演变历程。但对传统典权的具体发展沿革，特别是传统典权的起源问题，学界始终存在争议。通说认为，传统典权作为中国所特有的物权形式，是中国人民法律智慧的结晶。它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。有观点认为，作为交易方式的“典”，在我国西周时期就已经出现了。但西周时期，土地所有权属于以周王为代表的国家。一般贵族、封君、卿大夫等对其封国、采邑内的土地只有占有权而无所有权。土地私有制在此时还尚未发生，土地买卖关系亦不曾出现。而根据在敦煌发现的北宋太平兴国七年吕住盈兄弟卖地契的表述，契约言明为“卖”，但却又规定出卖人得以收赎标的，显然和出典相似。这在后世被称之为“活卖”，其性质实际上应归于典卖。因此在南宋时期逐渐形成的惯例要求，真正意义上的买卖契约必须写有“永卖”、“绝卖”、“断卖”、“根卖”之类表明彻底放弃所有权意思的字语，才算是有效。单写“出卖”的都算是“活卖”，出卖人依然可以收赎原标的。此可见，将西汉时期的“典”认为是现代意义上的典是不合史实的，因为现代意义上的典是活卖，它应当以土地私有为前提，而且应该有回赎期限。从其所处的历史背景分析，当时的“典”应为出租的意思并非本文所讨论的“典”。传统典权真正的萌芽的产生必然是在土地成为私人交易标的被法律认可的基础之上。在秦汉时期，土地已经可以作为私人所有权的客体，土地的交换从法律上已经成为了可能，从史料上看也有了土地买卖的记载。而到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前朝的基础上有了进一步发展。各个小王朝对于私有权予以了法律上的认可，并明确了对个人土地所有权的保护，一定程度上为民间实践中土地的典卖奠定了法律基础。从现有史料上看，南北朝时期有了与典权接近的词“帖卖”、“贴卖”、“质”。在南北朝时期，附有赎回条件的买卖已经兴起，只是在当时鲜有将之以“典”相称的，可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典卖制度的雏形。由此可见，传统典权从其雏形出现时起，就是以典卖的形式出现的。隋唐时期是我国封建社会发展的鼎盛时期，但由于在唐代法律禁止买卖、典卖、质押土地，因而应当说在整个唐代，典卖关系并未盛行于世。虽然唐《田令》有诸田不得贴贸或质的明文，但实际上，永业田，以及后来口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。《旧唐书》就有“一任贴典”的记载，即自由典卖。
第二章 典卖兴衰与人口流动 ...............................................................................25-39
第一节 概述 ...............................................................................25-28
第二节 时间维度上人口流动............................................................................... 28-33
第三节 空间维度上人口迁徙...............................................................................33-37
第四节 个案分析...............................................................................37-39
第三章 典卖制度的优势............................................................................... 39-47
第一节 风险控制的优势 ...............................................................................39-42
第二节 物权效力的优势 ...............................................................................42-44
第三节 物尽其用的优势 ...............................................................................44-45
第四节 融资能力的优势............................................................................... 45-47
第四章 现代典卖制度之建构............................................................................... 47-58
第一节 我国目前人口流动状况 ...............................................................................47-48
第二节 确立典卖制度的必要性 ...............................................................................48-50
第三节 确立典卖制度可行性 ...............................................................................50-52
第四节 典卖制度的改造............................................................................... 52-58
结论
在一个国家的法律体系中，规范每个国民人身以及财产关系的民法，并不像刑法、行政法那样具有国家强制力的直接干预。因此，民法的有效实施在很大程度上依赖于民众的认同和自律。这就需要法律与民间习惯相协调。而在民法的各基本制度中，物权制度最需要而且最能够体现各国的本国特色。所以，本文的研究重心始终建立在典卖在我国历史中的实践以及由此形成的习惯和立法，并充分考虑我国当下的社会现状与现实需求，力求避免受到固有概念的束缚。此前针对典卖制度的研究大多以文化层面的因素作为基础，着重分析典卖制度与传统儒家文化之间的互动关系。即使是针对制度结构的研究，也多从典卖制度可能产生的交易结构出发，按照用益价值与担保价值作为讨论思路。上述两种研究方式最大的问题就在于脱离了典卖交易产生的社会基础，将典卖作为一种仅存在于法条层面的制度进行研究，故而无法发现典卖制度真正的优势与价值。任何法学研究都不是单纯的法律解释与法律推演。法律来源于实践，法学研究也必须立足于社会生活，将法律问题作为社会问题来研究。本文始终坚持从社会学的视角出发，基于对各类现有统计资料的分析，意在探求隐藏在典卖制度背后的奥秘，并结合当今中国的社会现实，力求最大限度的实现典卖制度的内在价值。基于上述思路，文章通过研究得出以下结论：第一，传统典权制度的本质在于“典卖”，而非“典押”。即典卖制度的本质在于附回赎权的买卖，是一种跨越时间的过渡性买卖交易。从典卖的雏形产生时起，典卖就是与买卖交易相伴而存的制度，将典卖与典押相类比并以后者为重心是民国时期的立法选择，其绝非传统典权制度之本意，亦非我国当前立法所不可逾越。第二，典卖制度的兴衰与特定时期的人口流动存在正相关的联系。人口流动状况是典卖制度发展的社会基础，也是典卖制度研究的理论坐标。时间、空间、个例的三重实证结论显示，典卖制度演进中每一个重要法制事件的发生，都与特定类型的大规模人口流动相关，即民众自愿形成的非整体性的对未来具有较强信心的大规模群体迁徙。上述特定类型的人口流动规模越大，典卖实践越丰富，典卖制度的演进速度越快，典卖制度发展的越完善。