第一章 风险刑法理论
一、 风险社会
对于社会这个复杂的不能用一个概念来全面解释的现象，人类更多的只能从一个角度或曰一个方面来诠释社会。风险社会理论发源于西方，来源于西方学者从社会整体转型的宏观方面对社会的透视。其关注的重点在于社会的经济发展及其伴随的社会的风险的增加，也包括随之而来的有关风险的人类的主观认识。对于风险的涵义，有诸多不同的看法。风险社会理论由德国学者乌尔里希·贝克提出，以其《风险社会》、《世界风险社会》等一系列的论著的问世为标志。后经过吉登斯、拉什学者的进一步发展和完善，风险社会理论渐成体系。本文的论述以此风险社会理论为出发点，用风险来引导文章的发展。那么何谓风险，何谓风险社会，这似乎是一个必须首先要阐明的问题。风险并不是一个像数学定理一样十分明确的词语，其在漫长的发展历程中，在世界各地也不是以一个统一的词汇出现。在我国的古汉语中，就有很多形容与风险类似的词汇，例如，“劫数”、“险象”，“风云”，“险象环生”等。风险这一确切概念可以追溯到近代欧洲地中海一带的频繁的商船贸易往来，风险概念被创造出来主要是为了形容商船在运输货物过程中可能遭遇的触礁或海难等因素招致损失的危险。2那时人们对风险的意识已经具有了现代意义的含义，风险具有了与人的认识和实践的联系，不单纯是一种纯自然现象，比如地震等自然灾害。20 世纪中期以来，风险问题成为社会变迁中的一个凸显的问题。关于风险问题的研究也存在着诸多的理论派别。风险社会理论成为风险问题研究的主导理论范式，是分析当代风险问题的重要理论基础。3在乌尔里希·贝克的笔下，风险伴随着社会的现代化与科学技术的广泛运用悄然发展，并进而成长为一支强大的力量。其以对工业社会的发展为分析基础，将现代化分为简单现代化和反思性现代化。
所谓的简单现代化是以尊崇科学技术的正面作用，以发展经济、积累财富为主要的社会活动，这一阶段社会的主要问题在于财富的积累和分配。反思性现代化是现代化发展过程中一个新的阶段，其以简单现代化为基础，从财富分配发展为风险分配。这一阶段关注的重点在于科技发展的副作用——风险的潜在破坏力及风险的分配。此一阶段的风险具有以下特点：一是风险的人为性，二是风险的全球性，贫困是分等级的，化学烟雾是民主的，4三是风险的不确定性，四是风险的现代化变异性，五是风险的巨大破坏性。现代的风险源于人的实践活动，其发生与否具有极大的无法计算性，现代的专家及专业知识已无力给出一个确切的答案。在专家与普通民众之间，已经发生了知识的不信任。民众对专家及其从专业知识角度对风险所做的发言已经不具有了绝对的权威性，民众对专家意见及结论开始发出不断地质疑。环境污染、核辐射、食品污染、金融危机等已经在工业化与科技化的掩盖下成长为一支巨大的力量。这些风险在时刻着睁着眼看着当下的人类，远有1986 年切尔诺贝利核泄漏，近有日本地震引发的核污染，还有我国盐城水污染事件。这些都宣称着当今的社会已经不再是科技安全的社会，科技在这些风险破坏面前显得脆弱而渺小。当然，风险社会理论下的风险具有双重性，一方面作为风险表征的科学技术带来财富的巨大增长，解决了人类的物质需求，另一方面，科技创富的过程中产生的副作用，以潜在的力量积聚成一股社会巨大的破坏洪流。反思性现代性也正是在现代性自身中发展成一种自我的否定，其不是社会的倒退，而是现代化的成功，正是现代化的成功才造就了风险的脸谱，也正是现代化的伟大成果，助长了人类的无穷的欲望。因此，风险社会理论以社会从财富分配到风险分配的转变，从分析现代化本身的异化出发，来阐释现代社会的一种潜在的自我否定。不管风险产生于何，风险社会理论的要点之一便是现代社会的高风险性，虽然其产生于上个世纪八九十年代的西方国家，有其社会发展背景的特定性，但中国的社会也是一个发展不平衡的社会，部分地区的发展具有与当下西方同样的社会问题，尤其是《刑法修正案八》中危险驾驶罪、污染环境罪等罪名的设立和变动后，刑法对危险的干预也具有了明显的例证。因此，用风险社会理论来解释刑法中的有关危险内容的发展是以跳出刑法自我范围的方法来审视刑法，对刑法的发展进行一个广角度的探究。
二、 风险刑法理论的内涵
刑法直接与同国家对抗最强烈的力量面对面，用国家机器的强制性实现国家治理社会的目的，这种功能的实现随着语境的变化会有所改变，如刑法的处罚范围，刑法的刑罚种类与程度。在新的风险社会的渐出环境下，作为国家强制力量代表的刑法不可能视而不见，闻到风险的气味，作为公民代表的国家必然会有所反应，而其最直接和有力的体现便是在强制机器上下一翻功夫，这即是刑法崭露头角的时候。结果便是刑法的触角触及的范围开始有所扩展，扩展方向并非产生实害的行为，而是拓展一个在现阶段在我国刑法规范中占据一小块领地的危险犯罪，这里的危险犯罪采广义，其内容包括危险犯、持有犯、犯罪传统未完成形态的刑法单独规定化等，总之一个目标便是对不能容忍的危险行为采取多种方式进行刑法管理。基于风险社会语境下风险的挑战，风险刑法的概念应运而生。风险刑法理论直接源于贝克的风险社会理论，并且在普里特维茨关于《刑法与风险》的著作（1993年）中，第一次以专著的形式得到研究。5风险刑法理论是相对于传统罪责刑法理论而言的，传统刑法理论认为，只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候，刑法的介入才是正当与合理的。然而在风险时代的今天，其已经无法充分适应社会发展的客观需求。6所以，基于此，风险刑法理论将对犯罪的处罚前线从实害往前推移，到达危险的境地，以达到扩大犯罪圈，制止风险的目的。
其对传统理论的挑战和变更主要体现在以下几个方面：一是法益概念的局限性。传统刑法理论对于犯罪的本质有着各种学说，在其中有重要影响的是法益侵害说，那么对于法益这个概念，其源于财产，其产生是为了应对权利侵害说刑法保护范围的狭隘性。法益概念本是生活利益，包括权利和其他由法律保护的利益。 随着社会的发展，法益的概念越来越背离了其原初的含义，而走向了一种无限不合理的扩张状态。原初的法益侵害说将法益限定为个人的利益，因此必然要求法益的概念是具体的、现实的，但是这种限定受到了现实生活的冲击，超个人法益概念以一种对立的姿态被提出。所谓超个人法益，就是刑法规范保护的国家和社会的利益。7法益概念越来越具有抽象性，而使其失去了其本应具有的刑法功能。尤其是在现在社会各种生活样态层出不穷的时代，一个法益概念根本无法完全涵盖刑法应予保护的对象。另一方面，法益侵害说主张犯罪是对法律所保护利益的实害或现实威胁，其对犯罪的追究多限于对具体利益发生损害之后。这显然是一种事后的应对措施。如果在高危状态不多的时代，这样的刑法处罚原则还算是合理，有正当依据。但时代的变更要求我们不可能只是过去的守护者，我们是一个变动的人群，也是一个不可能生活在匣子里的人。变化是必然的，不管这种变化是发自我们内心的，还是我们因时代的改变而被迫做出的调整。因此，刑法不应该只是事后的救济措施，其更应该站在危险前面，以可能的措施来避免这种危险的发生，进而避免实害结果的实现。风险刑法理论从犯罪的实害或具体威胁出发，将犯罪的前线推进，不再局限于实际发生法益的侵害，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。8从侵害的实际发生，到危险的预防，刑法的前线前移，不可不说是刑法一般预防功能的体现，体现了刑法对危险的容忍度在不断降低，也表明刑法不仅仅是跟在实现了的犯罪后面跑来跑去，也会主动去阻止损害后果的实际发生。二是因果关系的空洞化。传统刑法理论主张在行为与结果之间有明确的因果关系，且必须得到证明。
但是科学技术给我们带来确定性和科学崇拜的同时，也给我们带来了诸多的无知和无奈。在乌尔里希·贝克的笔下，在面对巨大风险的时代，科学已失去了其传统的崇高的地位，科学理性与社会理性已经发生了断裂。广大民众不再是专家和专业知识的顺臣，而是有着自我感知，有着自我意识的主体。对于频繁发生的污染事故、核泄漏事故、食品安全事故，民众已不再完全将自己的生命财产安全交付给一群在相关领域里所谓的专家，因为专家及其专业知识在面对层出不穷的事故时已经表现出十足的失败。这种失败不仅仅是过去的，并且确确实实就是在现在的和有危险的未来的。9到底在科学上所接受的允许的空气中、水和食物中的污染和毒辣物的含量的可接受的水平是否完全对人类没有伤害，还是只是当代看不到。一般的科学实验在封闭的实验室进行的，而现代，整个社会就是一个大的实验室，在其中，很多人都在充当实验品，每天品尝着不确定的食品。至于结果如何，谁也说不清楚。现在的风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。10因此，固守传统的因果关系，则必须等到在行为与损害结果之间的关系得到科学的确信证明，而这，在当下，或者在可以看得见的未来几十年间似乎是个不可能完成的任务。所以风险刑法理论不再将行为与损害结果之间不确定的因果关系当作犯罪构成的要件，只要有不被刑法允许的造成风险的行为，则犯罪即成立，而不再考虑行为与等待发生的损害结果之间需要进行证明的因果关系。这也是为危险犯的一种证明，时代使然，事实使然。三是归责原则的变化。古典刑法理论一直在刑法理论中占据着举足轻重的地位，其包含的一些原则也已成为现代刑法界普遍承认和遵守的“真理”。刑法之所以对犯罪进行处罚，其原因在于犯罪进行报复，是为了惩罚犯罪人的恶。而在风险刑法理论框架下，风险行为的不法基础是破坏规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。其侧重点在于对行为人蔑视规范的制止和对人们规范意识的培养。其不再仅仅局限于已经发生的损害结果和犯罪人的主观恶性，转而扩大观察范围，将没有规范意识，并具有刑法上严重性的归为自己的领地管辖。
第二章 刑法规范内容的变化............................................................................16-24
一、 刑法规范中危险的含义............................................................................ 16-17
二、 刑事立法与司法实践中 ............................................................................17-24
（一） 犯罪成立标准的 ............................................................................17-20
（二） 刑事推定............................................................................ 20-21
（三） 扩张解释............................................................................ 21-24
第三章 危险扩张的正当性............................................................................ 24-36
一、 国家发挥安全职能 ............................................................................24-25
二、 对传统刑法理论进行............................................................................25-33
（一） 传统刑法理论产生............................................................................25-27
（二） 危害性原则的变化............................................................................27-33
三、 刑法预防性功能的需求 ............................................................................33-34
四、 公民安全需求的提高............................................................................ 34-36
第四章 刑法规范中危险扩张............................................................................36-41
一、 传统刑法原则的限制 ............................................................................36-38
二、 民众声音和国家社会治理............................................................................ 38-41
结论
风险时代的到来已经将刑法抛向了一个尴尬的境地，对于风险它不得不做出回应，而在做出回应的同时，它又不得不以传统原则为警钟，任何一点的越雷池之举均有可能引起人们的强烈反感。社会时代的变更呼吁一个在传统惰性刑法基础上活跃一点的刑法，这种活跃必须带着刑法根本性原则的镣铐，而去迎接新的时代的丰富多彩。有趣的是风险将刑法已经带向了一个确实已经在实现的发展方向，刑法内容中危险的扩张已经发生了，并且还将继续发展下去，这种刑法内容的变更具有时代的必然性，具有一定的社会基础，这种发生是来自于民间，是来自于人类安全生存的需要。这种危险的扩张可以通过多种方法来实现，而多种方法又得时刻保持高度的警惕，以防超过一种现代的平衡和社会可容忍的程度，这种发展小心翼翼，但它却成长着，这个成长过程缓慢但具有长久性，这个过程发展到哪里，仍需要我们进一步的观察。