分析中国传统民法文化的实用主义倾向

发布时间:2012-10-25 08:53:35 论文编辑:chem17
一、中国传统民法有深厚的“小农经济”烙印

 一个鲜明的例子就是在古代中国已经产生了大量民事法律方面的概念。 如在户婚方面有庚代写法律论文价格书、财礼、入赘、立嗣、分析、螟蛉子、童养媳、长孙田等;在田土方面有典、卖顶、退、找、贴、断、赎、田皮、田骨、长租、借耕等;钱债方面有借、贷、押、让租、加一、印子钱、孝帽债等。此外还有涉及当时社会生活几乎所有方面的各式各样的契据文书的名称:卖契、典契、批字、讨字、限字、收字、婚书、阄书、继书、合同约、过租约,等等。[2](P40)研究小农经济与传统民事法律的关系,首先是代写法律硕士论文建立在承认并尊重传统民法存在的基础之上的。传统的民事法规范受到小农经济生产方式的影响强烈,或者说,许多民事规范是为维护小农经济的生产方式或基本经济秩序而存在的。

二、中国传统民法文化深受儒家文化影响

重义轻利观。义利思想是对人们经济活动的正当性应遵循的准则所作的理论概括。它作为人们从事经济活动的指导思想之一,起着调节和制约人们经济活动的作用。 在我国历史上,义利之辩出现在春秋战国时代。 那时,整个社会经济关系正处于急剧的动荡变革中,人们之间固有的利益关系面临着严重的挑战, 如何正确看待和处理这些利益关系, 当时的儒、墨、道、法各派思想家都分别表明了自己的立场和见解。 经过争论,孔孟重义轻利的思想得到了系统的发挥。到了汉代,董仲舒在继承先秦儒家思想的基础上,更加明确提出了“正其谊不谋其利,明其道不计其功”的观点。此后,这种思想便占据了统治地位。它客观上要求人们看轻物质利益的诱惑,重视人与人之间的信义。重义轻利观有效地推动了诚实守信成为中国古代交易的首要原则。 在统治者的倡导下,重义轻利逐渐成为中国代写毕业论文法律社会整体道德取向,对义务的强调超过对权利的重视,群体利益比个人利益更正当、更优先。这样就使中国传统法律文化中,义利观与公私观紧密地联系在一起。对个人义务的强调越来越变成对私权利的限制,对重利轻义的道德宣扬也越来越变成公权力扩张的理由。 这种崇公抑私的倾向,使得个人利益必须让位于公权力。《唐律·杂律》规定“见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等。”对于不报告失火或者不救火的行为人处以失火罪的罪名,可见,中国传统法律对社会利益的重视。其结果必然是以公共利益为根本的公法文化要优越于私法文化。这种公法文化的法律传统使私人权利很难得到发展,所以,代表私人权益的私法文化也就失去了存在的基础。

三、中国传统民法文化有深刻的实用主义倾向

中国古代并无物权的明确概念和系统规定,但在一些民事规则和习惯中涉及到了类似物权的规定。这方面的典型就是富有民族特色的永佃权制度。 永佃权是由土地租佃关系发展而来的,萌芽于宋代,明清两代发展得比较成熟,主要盛行在我国南部省份,如江苏、江西、福建、安徽、广东等省。 永佃权指以交租为代价, 永久租种所有人地面的权利。在实际过程中,永佃权极富弹性和复杂性。 在永佃权关系中,永佃权人取得的地面权具有永久性,因而可以再出租,甚至出卖、出典。这使得永佃权人既有佃者之名,又有业主身份;对土地既可自耕,又可出卖、出租、出典,有利于土地的改良和土地资源的充分利用。[3](P177)永佃权制度的重要后果就是产生了复杂的“一田两主”想象。 梁治平先生指出:“一田两主现象体现了主佃关系的新变化,即永佃关系中佃户一方讨价还价的能力日益增强,以至能够隐蔽地、半公开乃至公开地将自己耕作的土地转佃或转让给第三者,最终造成田面与田底的分割”。[2](P84)这种田面权与田底权的分离,或多或少地影响了当代中国土地所有权与经营权的分离,对农村地区耕地资源的流转和使用发挥了重要的作用。
(二)立契为据观。以商品经济比较发达的宋代为例,当时契约关系广泛发生。契约种类很多,包括田宅契约、买卖契约、典当契约、借贷契约、赠与契约、寄托契约等,形成较完善的亲邻、契纸、契税、交割等制度。宋代典卖田宅, 必须在契约内写明当事人的姓名、典卖亩数、坐落、田色、四邻界址、产业来历、典卖原因、原业税钱、交易钱额、追夺担保及悔契责任。契约订立三日内,会同业主、邻人、牙保、写契人,经官当面按验无误,交纳契税,官府注籍,并给凭由付钱主。 为使契约规范化,宋朝强制推行“契纸”制度。 契纸制度对于对于规范契约秩序,减少纠纷起到重要作用。 为了使契约得到良好的遵守和履行,在中国古代保人、牙人、邻人也发挥了重要的作用。 以中人为例,其最明显的功能就是在交易双方中起中介作用,包括寻觅适当的交易伙伴,参与议定价格、监督和证明契、价的两相交付以及在不动产交易中临场勘察界址。中人的作用不仅在陌生人之间起积极作用,就是亲友甚至兄弟之间也要有中人的介入。 中人在民间交易中的作用,使得交易的安全性得到有力的保障,使得契约的稳定性大大增加。
(三)“重义务、轻权利”的倾向明显。 中国古代社会重视宗法伦理,在以血缘和婚姻为纽带联结而成的亲属团体内部,人与人之间存在着包括权利与义务在内的伦理亲情关系。 每一个体依照亲属身份,承当不同的权利与义务。这种权利与义务主要是伦理性的。