行政法的理论基础--公共权力论
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行政法的理论基础，是颇引国内外行政法学家们注目和感兴趣的一个重大理论课题。号称行政法“母国”的法国，从创立近代行政法学以来，这个问题就一直是行政法学家们十分重视并长期争论的课题。他们是从什么是，’于政法的基本概念”提出问题的。他们从“公共权力说”到“公务学说”再到“公共利益说”，“新公共权力说”，以至最后有的学者主张行政法无基本观念说。随着我国行政法学的建立和发展，这个问题也日益成为行政法学界十分关注和积极探讨的问题。有的学者认为:“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”，是我国行政法或行政法学的理论基础(几有的学者们提出“平衡论”，认为:“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡，既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”“不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正”②，这是现代行政法的理论基础。这些论点都有其独到之处，具有深刻的启迪作用。笔者本着“百家争鸣”的精神，提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础，以资进一步讨论。
一 法律作为一种大量的、重要的社会现象和文化现象，从它产生以来，人们就从不同角度、以不同的思想观点予以说明和解释，从而形成不同的法学思想和理论多不同的理的本身又有其更深层次的理论基础。这就是说，不同阶级、不同学派对同一个法有不同论观点和理论，而这些不同的法的观点和理论，又都有其赖以建立的更深层次的理论基础。然而，法作为人类社会发展在某一阶段上的共同现象，不论其阶级性、特殊性如何，又总有其共同性和普遍性本质，因而只要是科学的法的理论，又都有其共同性。作为法或某一种法的共同理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质，作为行政法的理论基础也应如此，所以它必须具备一些共同条件。这些共同条件，在笔者看来应该是:(1)它必须是能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础，(2)它必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基一本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础，(3)它必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。如果这些条件是可以成立的，那末，我们认为，无论是法国的“公共权力说”、“公共利益说”、“公务学说”，或是我国一些学者提出的“平衡论”等，似难以满足这些条件。就以“平衡论”来说，虽具有一定的事实根据和真理性，但说政府和公民之间的权利义务的平衡，是行政法产生的原因，或用以解释行政法的本质、功能、价值、体系及其发展规律，似乎是有难度的。同时，权利义务的平衡是法律上的权利义务的一个普遍性特点，这里的“平衡”实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。如果把它放在政府和公民之间并且在“总体上”，是很难这样讲的。相反，在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的，从根源上讲，政府的权力正是人民赋予它的，在总体上也很难说是平衡的，权利义务是在社会关系、法律关系中来讲的，因此，说政府自身和公民自身的权利义务是平衡的，在理论上似乎难以说通;权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍性特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么它同时也是如民法等其他法的理论基础，这样它也就不成其为某一种法的理论基础了。根据上述三个条件，我们提出“公共权力论”的观点。当然，公共权力论仅就其命题来说，并非是一个新鲜理论，早在19世纪70年代法国的行政法学界，就已提出并很快被人们“抛弃了”。但是，公共权力论在法国的命运，是因为它的法国的表现形式，或说法国抛弃的是法国特有的“公共权力论”。这种学说把行政机关的行政行为分为两类:一类为行使公共权力的行为，称为“权力行为”;一类为事务管理行为，称为“管理行为”。国家在采取前一种行为时，它是一个“公共权力国家”，在采取后一种行为时，它是一个“法人国家”。前者适用行政法(“公法”)，后者适用“私法”。显然，这种划分在理论上和逻辑上都有说不通的地方，它被抛弃是应该的。我们这里所讲的公共权力论不是法国的，而是马克思主义的。马克思主义认为:“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。”厅之所以是同人民大众“分离”的公共权力，是因为它是在社会分工中产生和发展起来的。它由起先的“社会公仆”，逐步变为“社会的主人”，同时，随着阶级划分和阶级矛盾的进一步发展，“这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家”户。我们这里所说的公共权力论，主要是指建立在马克思主义国家学说基础上的行政权是公共权力。行政权力作为国家权力的重要组成部分，并且它以政府的组织形式代表着国家。所以，马克思主义关于国家权力的学说，完全适用于行政权力。存在于国家权力中的矛盾，同样存在子行政权力中。国家权力是同人民大众“分离”的权力，行政权力当然也是这样一种权力。作为公共权力它是人民的、社会的权力，但它又凌驾于人民大众之上、社会之上，这本身就是一个矛盾，而且是国家的因而也是行政权力的根本矛盾。这个存在于公共权力中的根木矛盾，首先，在阶级社会中表现为本质上的统治阶级独占的权力，形式上和具体内容上的社会权力、公共权力的矛盾多其次，在权力的内部结构上表现为专政与民主的矛盾，最后;在职能上表现为阶级职能和社会职能的矛盾。公共权力的这种矛盾性，完全存在于行政权力之中。正是由于国家权力、行政权力的这种矛盾性，因而内在地要求予以法律规定和调整。所以，权力和法律是不可分割的。任何公共权力都需要通过法律予以表现和规定，任何公共权力的行使都需要运用法律予以规范，任何公共权力在行使中形成的社会关系，总需要通过法律手段予以调整。这就是我们关子公共杖力论的一些基本观点。行政法和行政权也正是这样一种不可分割的关系。行政法正是适应了行政权的需要应运而生，但它们并非是一种产生与被产生的关系，而是一种职能关系，或说是一种权力与权力(行政法是行政权力的表现)的关系。因此，我们认为，行政权在行政法学中占据着十分重要的地位，脱离开行政权就无从理解和说明什么是行政法，为什么需要行政法，以及行政法的应用和发展规律。因而必须对行政权力的普遍本质有一个科学的界定，这就是我们提出公共权力论是行政法的理论基础的根木缘由。
二 公共权力论之所以是行政法的理论基础，具体说来:第一，这是由行政法的本质决定的。作为行政法的理论基础，它必须能够科学地说明行政法的普遍本质。在笔，者看来，行政法作为整个法律体系中的一个法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。从我们对什么是行政法的这一界说中，可以明显地看出，它跟行政权力有着内在的、本质的联系。首先，行政权和行政法是一种目的和手段的关系。如果我们对行政权作一结构性分析，那它就是:行政权力主体(目的)，通过行政法(手段)，作用于行政权力对象(结果)，从而形成一切现实的行政权力。行政权和行政法是互为目的和手段的，结果即是行政关系、行政秩序的形成。其次，行政权和行政法之间，又是一种规定与被规定的关系。行政权规定着行政法，有什么样的行政权就有什么样的行政法;同时，行政法也规定着行政权的性质、行使方式和作用范围。再次，行政权和行政法之问还是一种维护和控制的关系。这种维护和控制关系不是如有些人所理解的仅仅是行政法对行政权的单纯控制，而是相互控制。行政权也控制着行政法，而且控制中有维护，维护中有控制。“控制”一词的本来含义即是:“为了‘改善，某个或某些对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出的、加于该对象土的作用。”‘所以控制本身就有维护的意思，并非单纯限制。行政权对行政法的控制，表现在行政权的性质、作用、范围，决定着行政法的性质、功能和适用范围;行政法对行政权的控制，表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。在这种双向控制中，双方都得到发展。这里需要特别强调的是，行政法之所以必需，同样是由行政权的本质决定的。行政权作为一种公共权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的; 执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”;而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”少所以，行政权作为国家权力系统中三权中的一权，它不仅是由于其自身的矛盾性，而且由于它同其他国家权力，以及人民大众的权力之间的相互制衡的关系，都要求要有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整。从行政权和行政法关系的上述简要分析中，我们应该得出这样的结论:脱离开作为公共权力的行政权，就无需有行政法，行政法就是为行政权及其行使而存在的，脱离开行政权不能理解什么是行政法，脱离开行政权我们也不能说明其产生、发展的规律。所以我们说，公共权力论是行政法的理论基础。第二，公共权力论还是行政法律体系赖以建立的理论基础。任何一门法律都有它自身的系统和体系，这个体系同样“必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”万飞这是法律自身的一种规律。行政法作为一个独立的部门法，当然不能例外。但是，什么是行政法律的体系?它应该由什么来确定呢?一般说来，法律体系是由各法律部门构成的内部和谐一致的系统，作为部门法的体系是由该部门的各层次、各种法律规范构成的内部和谐一致的系统。法律部门划分的根据和标准，只能是它所反映和调整的社会关系的性质和构成。行政法作为一个部门法，其体系应是由它所反映和调整的行政关系的性质和构成决定的。所谓行政关系就是，行政主体行使行政权过程中产生的特殊社会关系，其内容就是行政权力的行使以及由此引起的管理者与被管理者之间的权利义务关系。可见，行政法律体系是由行政权的性质、结构及其行使过程确定的。行政法在本质上就是关于规范行政权行使的法，它必须反映行政权的行使—行政行为的过程和规律，并与之相适应。所以，不管在现行有关行政法学教科书和论著中，是怎样建构行政法体系的，但总的说来，都脱离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权是行政权力主体、行政权力手段(行政行为)和行政权力作用对象(包括后果)三大部分构成的。与此相应的行政法律体系，即是由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的，即行政法制监督等规范构成的。行政法之所以必须是这样一种体系，显然不是由人们任意建构的，也不是由行政法本身决定的，而是由行政权的性质、结构及其行使过程决定的。同时，行政法也只有跟行政权力的性质、结构和行使过程相适应，它才能发挥其规范行政权、行政行为的作用。所以，从行政法律体系的确立来讲，其根据和理论基础也是公共权力论，而不是别的理论。第三，公共权力论又是说明行政法历史发展的理论基础。我们把行政法界定为关于行使行政权的法，因而只要有行政权及其行使的存在并有一定的法律规定，就应认为有行政法。区别只在于其发展程度和具体性质不同，而这一点又取决于行政权力的性质和发展。因此，我们认为古代也有行政法，只是它是以萌芽状态而存在的。顺便提及，有的同志提出，如果以是否确立公民为行政法主体为界定标准，则行政法仅产生于近代。我们认为，行政法的主体首先应是行使行政权的行政主体，从行政法的角度讲，公民是与政府相对应的，公民、法人不是行政主体，而仅是行政关系中的一方主体。所以，以是否确立公民是行政法的主休为界定标准，似难以成立。在奴隶制和封建制社会，行改法之所以以萌芽形态存在于整个法律体系中，既不能以公民是否为行政法的主体来说明，也不能以行政法本身来说，而只能以行政权的性质及其发展程度来说明。由于那时的行政权是包含在整个国家权力中的并和整个国家权力一样，是一种阶级压迫的工具，表现在行政关系中也主要是一种阶级统治关系。那时的行政法主要是对官吏和君主关系的规定，而广大人民群众仅仅是行政权的统治对象。这种情况反映在国家理论、权力理论上，即是所谓“君权神授论”，这是公共权力论的异化形式。随着历史的发展，西方世界经过一千多年的中世纪黑暗时代，以文艺复兴运动为标志，世界进入了一个新的阶段，古希腊时代的分权学说获得了复苏。从洛克到孟德斯鸿形成了资产阶级的分权与制衡理论，并且以不同形式实现了分权制，这是公共权力论近代的理论和制度的表现形式。在此基础上产生了以“三权分立”为政治体制、以“依法行政”为法制原则的近代行政法。由于资产阶级的分权制由最初的阶级之间的某种分权进到阶级内部的技术性分工的发展，分权与制衡围绕三权交互作用的中心，经历了一个由以立法权为重心到本世纪初开始的以行政权为重心的发展过程，行政权力空前膨胀。因而资产阶级国家在分权制衡的基础上，进一步强调了行政法对行政权力的控制作用，法学家们从而提出了行政法是“控权法”的理论，这种理论成为现代西方行政法的理论基础。显然，行政法理论的这种变化，都没有超出以分权制衡为特征的公共权力论多而行政法在近现代有了很大的发展，在内容上以防止行政专横、强调保护公民、法人合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，在形式上也日臻完善，但行政法之为行政法的本质并没有改变。所以，行政法历史发展变化的直接的政治基础，是行政权力的发展变化。上述事实和分析，说明了无论是古代、近代和现代，公共权力论始终是行政法的理论基础、理论基石。
三 明确公共权力论是行政法的理论基础，对于行政法制(或日政府法制)建设和行政法学理论的发展，有着重大的意义。我国是以马克思主义为思想理论基础的社会主义国家，虽然不实行三权分立制，但是马克思主义从来不否定国家权力的分工和制约原则。在国家权力的结构上，仍然有立法权、行政权和司法权的划分，在这些权力之间仍然要求相互制衡。相互制衡的目的，最终是为了将国家、集体和个人的利益在法制基础上合理地统一起来。而权力之间的分工与制衡原则的理论基础，也正是马克思主义的公共权力论。马克思在总结巴黎公社的经验时指出:，’l日政府权力的纯粹压迫机关应该铲除，而旧政府权力的合理职能应该从妄图驾于社会之上的权力那里夺取过来，交给社会的负责的公仆。”“公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。”①这些原则在我国政权建设家批准行为对于合同成立的干预，即为一种表现。另一方面，合同法中合同成立与合同效力这两个概念之分歧，实则为民法与法学理论关于“法律行为”与“民事法律行为”的理解的矛盾与冲突的延伸表现。笔者对于《民法通则》关于“民事法律行为”的定义持保留态度，因为无法看出被规定为合法行为的“民事法律行为”对《民法通则》林系构建方面发挥的积极作用。人们似乎认为，将非法行为列入法律行为则属大逆不道，同时，承认非法合同行为亦属怂恿非法合同行径。然而，通过牺牲法律的规范体系去迎合、迁就人们朴素的常识，这与法律虚无主义以及发展壮大法盲队伍何异?如果人们肯费神查阅一下《涉外经济合同法》，一眼便知，非法合同无效。