现行中国民法典草案中专设一编作为涉外民事法律适用编。这样来看,很显然,中国国际私法的立法模式是采取在民法典中单独立一编即涉外民事法律适用编。并且从草案的内容来看,中国国际私法立法的内容主要是法律适用法,所规范的也不包括商事方面的内容。这里我们暂且不论这种立法模式的优劣,现只就法律适用法立法中的基本定位谈一谈自己的粗浅看法。
一、 应坚持总的基本前提和原则
首先我们必须明确的是,既然国际私法规范是国内立法,它也是当事人保护权益和法院司法的依据,那么,国际私法规范就必须具备宪法性基础,也就是说,它必须充分符合该国的宪法和基本法律。这尤其体现在婚姻家庭领域,如,在该领域内的国际私法规范,必须符合相关的宪法性条款,非歧视原则和男女平等原则,保护妇女儿童的权益,并且体现基本人权和基本自由,不得有性别歧视的冲突规则等。其次,确定国际私法规范的性质。显而易见,国际私法自产生以来,它所要解决的问题就是在含有涉外因素的民商事法律关系中,如何合理划分该法律关系所涉国家之间的立法管辖权,来确定该法律关系应适用的法律。因此,说到底,国际私法只是指引法,而非决定法,它不具备最终解决争议的能力。国际私法的上述特性决定了国际私法立法规范的形式只能采取冲突规范,并且要符合立法确定性的要求,但是,适用法的确立又不是简单的地域联系,可以这样说,地域的联系只是一个载体,在该载体的背后,我们必须明确其最终规范的目的和产生的效果。我们可以认为在私法领域,私权自治是其基本原则,私法的功能显然是在不违反社会公共利益的前提下,私权主体可以自由行事,法律也保护私主体的这种行为上的自由。换句话说,私法是充分保护当事人的正当期望的。国际私法虽然是调整涉外民商事法律关系,并且它不真正直接规范当事人具体的实体权利义务关系,只起到间接的指引作用,但是,不可否认的是,即使是间接的指引,也是最终限定了调整当事人具体权利义务的法律,并且它规范的也是私法关系,因此,从这样一个角度来看,在制定法律适用规范时,私法领域的基本原则依然是国际私法规范应遵循的基本原则,私权自治和当事人正当期望的保护自然应成为国际私法规范应遵循的基本原则,出于私权自治,理应尊重当事人的选择,只要这种选择不违背公共利益,因此,意思自治原则应在尽可能范围内成为国际私法领域内可适用的原则,出于对当事人正当期望的保护,在制订法律适用规范时,我们的立足点首先是从私法主体角度出发,探求和推定私人主体双方意图接受的规范他们行为的法律,这样对于冲突规范的制定就不能单一,并且对于同一种法律关系也要针对不同的情况作不同的处理。总之,在制定国际私法规范时,指引法的立法规则依旧是一个基本前提,在这一基本前提下,遵循私法的基本原则是达到立法正当性和适应性的最基本条件。最后,国际私法立法中,我们必须把握法定主义与意定主义的界限,进而,对规范的类型应有所把握,也就是,哪些方面需要强制性规范,哪些方面需要任意性规范。在单边冲突规范与双边冲突规范之间如何作出合理选择,这必须结合具体的对象予以确定。
二、 应把握的两个大的基本方向
国际私法的发展应该说是随着国际私法的理论发展起来的,因此,可以这么说,国际私法立法的形式与内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系内容。在国际私法理论的发展过程中,明显出现了两个发展方向,一方面是由萨维尼所创设的“法律关系本座说”,由该理论确立了国际私法的基本规范,并使国际私法规范的确定化和体系化成为可能,进而使国际私法的立法成为现实;另一方面是美国冲突法革命和欧洲冲突法的改良所形成的理论,该理论虽然未最终动摇和推翻“法律关系本座说”所奠定的国际私法的基础,但针对“法律关系本座说”自身的弱点所提出的对国际私法的修正是对国际私法非常有益的发展。在国际私法的立法中,我们必须深刻把握这样两个发展方向,使国际私法的立法更加科学。具体来看,萨维尼的“法律关系本座说”的创设不但在方法论方面作出了创新,其更为重要的是,为国际私法成为客观的规范体系奠定了理论基础,概念化的冲突规则的创设就使国际私法立法成为一种可能。依据萨维尼理论,国际私法的主要任务是,根据法律关系的特征、性质,来寻求法律关系的地域“本座”,因此,它不是用规范性规则来调整社会冲突,而是仅仅通过指出冲突规则来对适用法作出决定。在萨维尼的视角中,国际私法仅仅是法律适用中的立法,只是寻求并决定涉入私人法律关系的私人主体的适用法,所适用法律的真实实体内容不在考虑之列。也只有这样才能达到判决结果一致的目标。这样萨维尼的国内方法就超国家化,并且让外国法也得到平等、一致和非歧视的适用。该理论确立的最大优点是创立了全新的解决法律冲突的方法,并且把这种方法转化成客观的双边或多边冲突规范,这样使解决法律冲突有了可依据的客观、确定的标准,实现了法律的确定性、冲突正义和判决结果的一致性,以上特点使国际私法的立法成为现实。现在国际私法的立法依然必须坚持这样一个基本方向。但是,从另一个侧面反映出“法律关系本座说”自身难以克服的缺陷,正因为其单纯考虑地域上的联系,因此它不可避免具有盲目性、单一性和机械性的特征,缺少对法律灵活性、实质正义和相关利益的考量。实质而言,由萨维尼所构建的传统国际私法把自己仅限于对地域上“最好”法的决定,而不考虑法律本身的内容,只是仅把公共秩序作为一种纠正。它实质只是对适用的实体法进行决定的一种事前设定的盲目的工具,而实体正义则在冲突规则的范围之外。在萨维尼的国际私法的传统理念中,私法秩序被概念化为一个免于国家影响的领域。国家只是尽义务保护私权自治,在这里其假设的前提是利益无涉。但这样的理论体系所构建的中立的冲突法规则,显然不能合理调整日益复杂的涉外私人法律关系,于是爆发了美国冲突法革命,他们试图改变萨维尼所构建的传统冲突法体系,这其中涌现出一大批激进的冲突法理论,其中一些可谓是直接站在萨维尼的对立面,最具代表性的可谓是“政府利益分析说”和“结果选择说”。他们一改传统冲突法的思维逻辑,认为传统冲突法不具备法律作为调整社会经济秩序工具的功能,因而,应自由地把价值判断与传统冲突法规则联系起来,这样才能实现法律作为社会调整和政治控制的工具。更有人提出应直接寻求对冲突案件的实体法方面的解决。很显然,不管是把冲突法当做一种考虑国家利益的政治工具,还是要求冲突案件的实体法解决,都会导致法律的不确定性甚至武断,而对于所有国家来说,其最重要的政府利益恐怕只能是法律的确定性和判决结果的一致性了。而传统冲突法恰恰能更好地完成这一使命,因此,试图彻底推翻传统的冲突法体系显然是行不通的,但这场声势浩荡的革命和随后引起的欧洲冲突法的改良却为冲突法的发展提供了新的养分,这就是,冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系,在保持其法律确定性、冲突正义和判决结果一致性等特性的同时,也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑。因此在国际私法的立法过程中,我们必须清醒把握国际私法的这两个基本的发展方向,更好地实现这两个发展方向中所产生的一些价值取向上的协调。在笔者看来,我们必须坚持萨维尼的“法律关系本座说”构建的传统冲突法的规范体系,这是主体框架,但我们同时必须吸收一些新的内涵,对传统规范体系进行修正和补充。以下我们就在国际私法立法过程中如何具体协调这两个发展方向上所产生的价值取向的矛盾作一简要的阐述,以期对我国国际私法的立法有所裨益。
三、 应具体处理好几对矛盾
在国际私法的立法中,首先必须确定价值取向,然后在既定的取向下,再进行规范的技术设计。因此,我们在把握好两个大的基本方向的前提下,需要正确合理地处理好如下几方面的矛盾,确定总体价值取向,以便形成科学先进的国际私法规范。
(一) 法律确定性与灵活性之间的协调
至少在某种程度上,法律应理解为是普遍和抽象规范的总和。这可看做是不能对法律进行否定,也就是说,必须坚持法律的确定性。因此传统的管辖权选择规则的基本结构不但不能抛弃而且必须坚持,但是传统国际私法体系的一个典型特征是它们过分依赖于单一的连结因素(如合同缔结地或侵权行为地),很显然不能适应日益复杂的涉外民商事法律关系,再说立法本身也不能穷尽所有的事实可能,需要为法官未来裁判留下自由裁量的空间。于是我们需要用新型的规则补充这些传统规则,以此达到法律确定性与灵活性的协调。这在立法中尤其要重点把握。具体而言:
1. 拥有可替代连结因素的规则的使用
这就是一些赋予法官可以在两个或两个以上的连结因素之间作出一个选择的规则。比如,合同的形式有效性不是绝对地受合同缔结地法的支配,这些规则给予法官另外的选择,即可在诉因地法,当事人的经常住所地法、惯常居所地法或营业所在地法,即可在不管任何确认合同有效的法律中作出选择。
2. 拥有灵活的连结因素的规则的使用
这就是由无限度的、多指向的和灵活的连结因素所构成的冲突规则,如:最密切联系取代事前固定的、单指向的和僵硬的连结因素(如合同缔结地或侵权行为地)。相反于几乎坚持事前决定适用法的古老规则,包含有这些灵活连结因素的规则允许法官在确定与案件有最密切、最强有力、最直接或最适当的联系的国家时有相当的自由裁量权。这些立法授权是符合调和确定性追求和灵活性需要之间的要求的。在我们立法过程中也必须考虑到。
3. 例外条款的使用
在实现确定性与灵活性调和时,对法律选择规则得出的结果作出事前授权考虑,这就是例外规则的使用。例外条款可能是具体的,如它们被附加于一个规则,为了规定这个规则的一个例外,或他们可以是普遍的,如规定一个以上的规则的例外,1995年英国国际私法法规的第12条是第一种方式的最好例子,而瑞士国际私法典15条(1),魁北克民法典第3082条和奥地利国际私法典第1条就是后一种方式的更早的例子[1]。
这些例外规则恰恰更好地实现了确定性与灵活性之间的协调,在我国立法中值得借鉴。
(二) 冲突正义与实体正义之间的协调
在20世纪,传统观点(冲突正义)依法保持其主导地位,然而,现代观点(实体正义)已经取代了传统观点的一些位置。换句话说,冲突正义传统观点已经在更多情况下接受了实质正义的纠正功能。实质正义的考虑已经被大陆法系的国际私法体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是上面提到的结果为导向的规则,它们同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,在利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人中的其中之一。这种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法而成就。当然这些规则的大部分来自于大陆法系的国际私法体系,但不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为导向的规则。情况恰恰相反,比如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,并且甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。这在我国国际私法立法中,值得借鉴。这些规则的具体形态主要表现为:(1)有利于某种法律行为能力有效的规则;(2)有利于某种身份地位有效的规则;(3)有利于一方当事人的规则。
上面所阐述的法律选择规则,通过有利于法律行为或某种身份地位的效力,也直接地或间接地有利于他的利益依赖于特定行为或身份地位的当事人。然而,20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化,这些规则更明示和直接地被设计为有利于法律争议当事人中的一方。这方当事人可能是侵权受害人、抚养权利人、消费者、雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。这方当事人被通过以下方法中的一种或更多来偏袒:(1)或在引起争议的案件发生之前或在之后,赋予他从超过一国家的法律中选择适用法的权利或允许法院为有益于这方当事人作出选择;(2)保护这方当事人免受潜在强制或一致法律选择所产生的相反结果的影响。
1.由一方当事人作出法律选择或为有益于一方当事人由法院作出法律选择。
允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的,因为这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后,还是在争议之前。
2.保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的结果的影响。
(三)判决结果的一致性与相关利益考虑的协调
萨维尼的“法律关系本座说”及美英的“既得权”理论都为在冲突法中成就国际判决结果的一致性奠定了理论基础。作为普遍方法的代表,多边规则的创设可被看做是追求判决结果一致性的立法体现。它们都旨在消除挑选法院及不稳定的法律关系(在一管辖区有效实施的法律事务在另一管辖区有不同的法律效果)。但国家利益的考虑也在出现,起初是传统例外手段的使用,如公共秩序保留、识别和反致等;接下来,就是美国政府利益分析的方法及大陆国家的强制性规则的出现。这种现象背后主要的原因之一是,在20世纪所分配给政府在私法关系中维护公共利益所增加的角色。(比如,反垄断法、进出口控制、规范证券交易市场及不动产交易等)
因此,自从20世纪以来,许多学者已经主张,虽然一致性是一个值得称赞的目标,但国际私法的理论和实践应承认和支持其他目标,比如成就实质正义的需要。在提出的许多新目标中,一个最直接的相反于国际判决结果一致性的目标,是保护国家利益的需要,特别是法院地国利益的需要。
确实,当立法者在制定以下任何一种规则时,国家利益的立法考虑就会产生:(1)取代一般的法律选择规则的直接适用规则;(2)强制适用法院地法于某种多国案件中的其他单边冲突规则;(3)甚至某种普适化的多边法律选择规则。因此,在我国的国际私法立法中,也应该对国家利益以及相关利益进行考虑。以下的规则值得借鉴。
1.多边或单边法院地为导向的规则
如,有关最近时期的阻止本应适用的外国法适用到某种侵权案件中的某种侵权规则。这种例子如瑞士国际私法法规第135(2)和第137(2)。它们规定,在产品责任和阻止竞争由外国法支配的案件中,不同于按照瑞士法所规定的赔偿,没有赔偿可在瑞士赋予[2]。相似的,如匈牙利国际私法法规第34条规定,匈牙利法院不应施加责任给按照匈牙利法不是不合法的行为,也不应施加匈牙利法并不所知的法律结果,尽管这个案件本应由外国法所支配[3]。
2.直接适用的法[4]
在这些规则中,一个特定的位置由所谓的强制性规则或直接适用的规则所占据。不管是否这个理念正如在瑞士、意大利、魁北克、委内瑞拉或罗马公约中被成文法所承认,或是否它单单正如在法国、德国、比利时、荷兰和波兰被法理所承认,事实是法院地国强制性规则是法院地利益的同等表达。
四、 两种规则的选取使用——管辖权选择规则和结果为导向或内容为导向规则
在国际私法的立法过程中,针对各种不同的情况,分别设计不同的管辖权选择规则与内容为导向的规则或方法,并选取使用就显得至关重要。管辖权选择规则应与冲突正义的理念相对应,内容为导向的规则或方法与实质正义的理念相联系。
在成文的法律选择规则的体系内,冲突法律的内容已成为一个正式的法律选择标准,它要求设计内容为导向的法律规则,这样的规则要求在法律之间的选择作出之前,考虑冲突的实体法律的内容。确实,审视20世纪的国际私法典会发现,有惊人数量的内容为导向法律选择规则存在[5]。
应该承认,在可资借鉴的国际私法典中,管辖权选择规则继续构成其主要部分,但它们正在逐渐被内容为导向的规则所取代。这些规则是这样一些双边规则,如结果为导向或允许当事人选择适用法的规则;单边规则或允许从事先设计好的法律中作出例外的规则。这在立法中可以借鉴。具体而言:
1. 结果为导向的双边规则
这些规则是被设计为成就一定的实体结果,而这种结果被认为是理应优先考虑的。这种结果可能是如下的一种:(i)有利于法律行为形式或实体的效力,如遗嘱、结婚或普通合同。(ii)有利于某种身份地位的效力,如婚生或亲子关系的身份地位,夫妻的身份地位或甚至身份地位的解除(离婚)。(iii)有利于特定当事人,如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当事人。
2.允许双方当事人进行法律选择的规则
3.单边法律选择规则
单边法律选择规则,特别是那些强制或要求以减损本应适用的法律来使法院地法得到适用的规则,也是内容为导向的,即使这种内容导向的特征在规则表面上不明显。别忘了,制定这些规则的相同的立法机关也是制定法院地的实体法的机关。当这种立法机关要求法院地的实体法适用到本来可能被外国法所支配的多国案件中时,立法机关因为这两个法律的内容而确定这样做。
4.传统和非传统的例外条款
当然,众所周知,传统的公共秩序保留同样是一种以内容为导向的方式。因为,虽然可以说法院应该审查由外国法适用所产生的结果而不是外国法本身的内容,但,这个结果是这个内容的直接后果。
反致也是以内容为导向的,相似,虽然不是意图充作一个例外,识别可能在某些法官的手中是内容和结果为导向的方式。
五、 意思自治原则和法院地法的合理使用
其实上面的论述对这两个问题都有或多或少的涉及,这里单独提出来,主要是这两个法律适用规则在国际私法规范中不但广泛存在,而且易引起争议。因此,有必要专门进行探讨。
首先我们来看意思自治原则,我们都知道国际私法是规范国际民商事法律关系的法律,因此,它属于私法范畴。从这个角度来说,只要不违反公共利益和侵犯第三人的利益,法律应保护私人主体的行为上的自由,也就是,行为主体可以自由设计自己的行为,并追求行为所产生的法律效果。进一步来讲,当它与其他行为主体发生争议时,他们也可以自由选择解决争议的方式和所依据的法律。正是基于这样的理念,意思自治原则在国际私法规范中占有非常重要的地位。但是在实践中,意思自治原则却遇到一些有争议的问题。主要存在如下问题:1.究竟是采取有限意思自治还是无限的意思自治? 2.经济地位不平等的意思自治是否应予保护?如格式条款中的意思自治。3.如果承认意思自治的无效或可撤销原则,那审查的范畴和依据是什么? 4.如果当事人没有进行意思自治来选择法律,可替代的法律是哪国法?是法院地法还是依据最密切联系原则再进行确定?这些问题都必须澄清,在立法上予以明确。
法院地法的大量出现主要与政府利益分析说和最密切联系原则的提出有极大的关系。说到底,就是一种适用法中的本国化倾向。如何合理使用法院地法是立法中必须明确的问题。如果一味使用法院地法,无疑会回到严格的属地主义时代,但法院地法的使用确实能在一定程度上起到保护本国秩序的功能。因此合理确定使用的范畴并在立法上予以明确就非常重要。
参考文献:
[1]陈卫佐.瑞士国际私法法典研究[M].北京:法律出版社,1998.刘仁山.加拿大国际私法[M].北京:法律出版社,2001.余先予.冲突法资料选编[M].北京:法律出版社,1990.
[2]陈卫佐.瑞士国际私法法典研究[M].法律出版社,1998.
[3]余先予.冲突法资料选编[M].北京:法律出版社,1990.
[4]肖永平.冲突法专论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.159-182.
[5]刘慧珊,卢松.外国国际私法法规选编[M].北京:人民法院出版社,1988.
编者按:2002年12月九届全国人大常委会第31次会议讨论的《中华人民共和国民法(草案)》第九编是关于“涉外民事关系的法律适用法”。一时间,关于“涉外民事关系的法律适用”成为讨论的热点,本专题编发的几篇由中国政法大学师生撰写的文章主要对“中国国际私法立法的基本定位”和具体的涉外法律适用规则进行了研究。
关键词:中国国际私法立法;基本定位;涉外法律适用