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一、涉外合同纠纷案件中适用法院地法常见的几种情况
二、我国法院审理涉外合同案件适用法院地法的成因
三、几点建议
四、结语
注
摘要
关键词
法院地法是指审理案件的法院所在法域的法律。涉外合同案件审判实践中，适用法院地法判决的案件，比适用外国法院判决的案件多很多倍。本文试对这类现象的成因进行分析，并提出建议，与大家探讨。
一、涉外合同纠纷案件中适用法院地法常见的几种情况
1.当事人在合同中约定适用中国法律解决纠纷，法官依照当事人意思自治原则适用法院地法审理，这是最普遍的一种情况。例如一例发生在中国的原告为英国公司，被告为中国公司的诉讼，双方在合同中有约定若发生纠纷适用英国法律。由于英国是判例法国家，对英国法的查明存在一定的困难，故庭审时英国公司向法院提出愿意适用法院地法即中国法律解决纠纷，而被告亦表示同意，则法院根据当事人意思自治原则，适用中国法律对该案进行了审理。
2.法官根据最密切联系原则确定合同的准据法为法院地法。如一例双方当事人均为香港公司的买卖合同纠纷案，因被告一方在我国有可供执行的财产而诉至我国法院。双方在合同中对适用法律没有作出约定，诉讼中亦没有就此达成一致的意见。受案法院认为，诉讼可供执行的财产在我国境内，且双方按照我国诉讼程序参加诉讼，依据最密切联系原则，适用我国法律对此案进行了审理。
3.外国法无法查明时，法院地法的适用。如当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法。合同缔结后，贷款方按约放贷，借款方却未按约还款付息，贷款方诉至我国法院。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院遂根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(以下简称“意见”)第193条“……通过以_上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”的规定，适用了施行于我国内地的有关实体法。
二、我国法院审理涉外合同案件适用法院地法的成因
1.当事人意思自治原则的体现。意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原卿。我国结律规定“当事人可以选择处理合同争议的法律”，这即是意思自治原则的体现。在这一原则下，这个被选择的法律，可以是中国法，也可以是外国法，还可以是某项国际公约或国际惯例{当事人选择了哪国法，解释、处理合同争议时，就要以哪国法为依据。只要合同双方对适用我国法律解决纠纷达成共识，法官就根据我国法律对案件进行审判。我国对当事人选择法律的时间限制较宽松，即便当事人在合同中没能达成法律选择条款或达成的法律选择条款指向的是某一外国妹，只要当事人在庭审前就适用中国法律解决纠纷达成一致，法官就认为当事人变更了法律选择条款，从而适用中国法律解决纠纷。况且对于任何一项发生在我国的诉讼，若当事人渗择适角某外国法卿将会产生提供或证明该外国法的举证责任问题。在当事人面临这些困难时，为了节省诉讼时间和节约诉讼成本，转而同意适用法院地法解决纠纷不失为一项权宜之策。
2.最密切联系原则已成为现代各国解决涉外民商事关系法律适用冲突问题所广泛采用的原则，在合同法律适用方面尤其如此。《中华人民共和国民法通虽回》第145条第2款、《中华人民共和国合同法》第126条第1款和《中华人民共和国海商法》第269条均对此予以规定。最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社余意义上集中定位于某一国家的法律。①根据这一理论，某一合同之所以要适用某一国家的法律，并不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为从合同的整体情况来看，合同与该国有着最密切的联系，这就要求法院必须根据案件的具体情况，对案件作出灵活的处理。如一例涉外购销合同质量纠纷案，双方当事人在购销合同中没有关于合同争议适用法律的约定，因而，从合同争议角度上看，即应适用与合同有最密切联系的国家的法律。法官审查后认为，本案合同是由中方的被告拟定后寄交外方的原告签字确认的，货物产地为中国，且成交确定书中约定货物尸品质、数鱼、重童以中国商检及被告所出证明为最后依据，说明中国是与合同有最密切联系的国家，故认定中国法律是处理合同争议的准据法。。但值得注意的是，实践中案件的实际情况是复杂的，由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的方法，就使得它的适甩在很大程度上依赖于法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是:缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，导致由于滥用法官自由裁量权而扩大法院地法适用的可能性。就前展菌提及的两香港公司之间的买卖合同纠纷案而言，一方在我国有可供执行的财产仅仅是我国法院取得该案瞥辖权的依据，双方按照我国诉讼程序参加诉讼也是由诉讼法的公法性质决定的，均不能成为类习断最密切联系地的理由。对于这一案件而言，法院作出的法律选择显然不适当，导致当事人的某些合法权益最终没有得到保障。另外专门的法律选择规范的不健全，也为最密切联系原则作用的‘发挥‘留有一定的空间，这是最密切联系原则的两面性所决定的。
3.在法律问题的识别方面，各国冲突法在考虑法律适用时，都首先将所涉问题分为实体法问题和程序法问题。如果一个问题被识别为程序法间题，就适用法院地抹;如皋被识别为实体法问题，就可以适用外国法。例如美国的法学理论把推定区分为两类二一类是与诉讼的方式有关的推定，另一类是与案件的决定有关的推定。前者是程序铸何题，适用法院地法;后者是实体法问题，适用案件的准据法。③因为不同国家、不同学者对程序问题和实体间题的划分标准有不同的看法，所以实践中就存在法院将一些问题识别为程序问题而非实体问题，然后按“程序问题依法院地法”原则而适用法院地法的情况。就我国而言，针对各国有争议的几个问题，如时效、证据、推定、损害赔偿等问题的识别，除将诉讼时效问题规定在民法通则中，可以推定我国法律将诉讼时效识别为实体法问题，在涉外民事诉讼中适用案件的准据法外，对其他问题均没有明文规定，这样就对这些问题的识别留有一定的空间，又加之法院地法的便利性，导致法院地法的适用。
4.在本应予以适用的外国法由于缺少连结因素而无法确定时，随之产生法院地法的替补适用。例如:当事人的诉讼行为能力依其国籍国法，而当事人无国籍或国籍不明，有关的外国法无法查找或内容不能查明;双方当事人因疏忽未选择外国法或放弃所选择的外国法。
5.公共秩序保留的影响。法院依冲突规范援引了外国实体法且查明了其内容，却发现它的内容以及适用结果与自己必须维护与格守的原则、信念相抵触，并将危及本国的根本利益和公序良俗时，拒绝该外国法的适用，继之适用的绝大多数即为法院地法。在很多时候，各国对一些它认为涉及和影响本国公序良俗的法律关系规定，由法院地法直接调整。我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
6.我国为了实现在某些领域(主要集中在商事领域)的重要政策和重大利益，制定所谓“直接适用法”，强制适用于特定的涉外民商事案件，直接地排除外国法律的适用。如我国法律规定在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须直接适用中国法律。
三、几点建议
事实上，法官最熟悉本国的实体法，适用法院地法不仅简便易行，而且迅速准确，节约了司法成本，并有助于保证办案质量、提高工作效率。但由于法律规定不够全面，有意或无意滥用选择法律的权利，导致法院地法过多地被适用，从长远来讲对我国与他国之间国际经济的交流肯定是不利的。所以，法院地法的适用必须得到公平与合理的定位与规制，方能扬长避短，趋利避害。对此笔者有以下几点建议:
1.首先必须完善最密切联系原则现行立法，通过立法明确最密切联系原则的基本要求，增强其可操作性，例如通过将连结点细化等。其次，在现有条件下法院必须遵循有关立法的宗旨，在确定合同究竟与哪一国家的法律有最密切联系时，应当注意使法律选择的结果有利于保护当事人的合法权益，有利于促进我国对外经济关系的发展，还要适当地考虑有关国家的法律所体现的政策和目的。这也意味着对法官提出了更高的要求，除了按照国际私法上已经成熟的一些方法外，如通过判断特征性履行地来确定应适用的准据法，在许多情况下还要具体问题具体分析，从质和量两方面，在合理性和灵活性之间作出适当的选择，进而作出实事求是的认定，确定所适用的法律，努力实现判决结果的确定性和一致性。
2.在识别方面，识别过程是适用冲突规范选择准据法的必经步骤。法院在处理涉外民商事案件时，应从有利于促进国际经济交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发来确定识别标准。对于我国有争议的几个问题，如证据、推定、损害赔偿等问题的识别，笔者建议应对上述问题进行区分，然后再据此选择适用法院地法还是适用某外国法。例如作为指导法院查明案件事实的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)，涉外案件的审判也无例外地遵循该规定，但在举证责任属于程序法问题还是属于实体法问题在我国立法中尚没有明文规定的情况下，我国涉外审判实践对证据规定中举证责任部分的适用无疑表明，审判实践中是将举证责任问题作为一程序法阿题看待，进而适用法院地法的证据规定来调整。而英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题，如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，这时举证责任在哪一方，对案件的结果起决定性的作用。这时，举证责任就被识别为实体法问题。冲对此，笔者认为外国的有关实践可供我们借鉴，即区别程序法问题与实体法间题来确定举证责任的承担，而不是千篇一律地适用法院地的证据规定。况且我国新颁布的证据规定在许多方面仍有待进一，步的解释和完善，对如何将其更恰当地适用到涉外案件的审判中也有待进一步妇纳和总结。
3.在外国法的查明方面，审判实践的现状是:真正走完“意见”中所列举的所有查明法律途径方法的甚少，往往是在第一步“由当事人提供”不能实现时，便过渡到适用中国法律。这一方面是由法院认为，当事人举证不能应因此承担相应责任的理由决定的，另一方面也是因为“意见”在法律查明途径的顺序及必要性上没有作出明确的表斌且有些查明法律的途径欠缺可操作性，既费时效果又不理想导致的。例如，一份租赁协议在犀行中发生纠纷，协议中约定的准据法为新加坡法律。因双方当事人均未能向法院提供有关的新加坡法律，法院依“意见”第193条的有关规定，请求新加坡驻华大使馆代为调查、协助提供与所列举的案件争议问题相关的新加坡法律。数月后，法院收到该大使馆大使的回函，称“新加玻是判例法国家，因此不可能回答哪条法律适用法院提出的问题，因为这些问题役有指明与哪些伙规和案件有关，即使要回答这些问题，也只能告知他们新加坡有关部门对法律的理解{并建议法院要求当事人提出证据，以证明哪些是他们据以认为是适用他们的案情的法律条款厂这样耗时数月的法律查明问题，等于又走到了原来的起点上、而我国法律专家中对某外国的具体法律通晓者较少，要求专家提供亦较为困难，该案在其他诉讼程序不存在障碍的情况下卜由于外国法律难以查明，阻碍了审判工作的顺利进行。可见，审判实践中，即使参照查明法律途径的有关规定逐一尝试亦难以取得较好的实际效果。对于此，笔者建议我国与他国之间可琳郭雄供外国法律(包括判例)方面，通过订立我国法院和外国法院之间相互提供法律帮助协定的方式，将各国之间相互提供法律帮助及具体操作要求写人协定，这样可以大大提高我国法麟在外国法律查明方面的效率，而且法院在适用和解释法律方面的权威性，也得到当事人的信服和认可，进面作出令当事人认为公平的判决。
另外“意见”第193条规定的前提是“对于应当适甩的外国法律，可通过下列途径查明……”，而“应当适用的外国法律”在涉外合同纠纷案件中至少由两条途径得出，一为通过当事人对法律适用的有效选择得出的法律，二为法院依最密切联系原舅易选择的法律。对于前者，笔者认为不应依“意见”规定，在不能查明该法律时，转而代之造院地扶，因为这容易造成诸如使当事人尤其是被告在原告起诉前，无法通过预见法律的适用结爆来确定合己的诉讼责任，使法律适用的可预见性和确定性遭到破坏的现象。对于这一点解决的办法，似可以借鉴意大利新国际私法的规定，即“……如果即便在当事人的协助下，法官〔仍)无法查明指定的外国法，他(便)应根据就同一问题能提供的其他连结因素而确定应适用的法律，如没有其他连结因素，则适用意大利法。”。即在上述第一种情况下，当事人所选择的外国法无法查明时，法院可对当事人的合同争议所适用的法律，依最密切联系原则做一次法律选择，而不是简单地代之以法院地法，至少这种选择更贴近合同争议本身，更能体现对法律的公平选择，这样就不会使法官在此种情况下，囿于对外国法律无法查明适用中国法律这一条规定的限制，而且也为法院地法的过多适用增加了一道屏障。
4.为了减少因法院地法的过多适用，导致外国司法机构采用“对等原则”，使两国的经济交往走向不利。笔者建议可以对一些各国间频繁的经济交往，通过引进国际统一实体法规范的方式，使缔约各国在遇到这类纠纷时，通过优先适用统一实体法规范来解决争议，从而避免了法院地法的过多适用。这样既有利于建立公平的经济交易秩序，也有利于法院的公正、独立审判。《联合国国际货物销售合同公约》在国际货物买卖领域的广泛适用，就是这种方式的优越性的一种体现。随着我国加人世界贸易组织，加人的类似条约也会越来越多，在今后的审判实践中将发挥越来越大的作用。
四、结语
随着国际经济联系的空前加强，涉外民商事审判在保障国际民商事活动的正常进行、促进国际民商事交往中的作用不容忽视，公平地选择和适用法律是发挥其作用的关键一环。因此，一国法院在审理涉外合同案件时，应尽可能地不受某些偶然因素或者人为因素的影响，去选择那些最适合于案件公正审理的法律。对法院地法的适用则应加以必要的、审慎的克制，对如何有效地查明外国法，可以在立法上进行完善，以便在国家主权、当事人的合法利益和整个国际社会和谐的民商法律秩序的建立三者之间，找到合理的平衡点，使这三者之间的矛盾得到化解。
注：
①韩德培.国际私法新论[M].第十二章第一节(二)合同准据法的确定方法，武汉大学出版社.
②见林准.国际私法案例选编[M].法律出版社，1998，63.
③④林欣、李琼.英国际私法理论诸问代写法律论文题研究[M].中国人民大学出版社，1996，120.116.
⑤李双元、邓杰、熊之才.国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制[J].中国人民大学书报中心，2002(1).
摘要:一国法院在审理涉外合同案件时，应尽可能避免某些偶然因素或人为因素的影响，选择那些最适合于案件公正审理的法律，对适用法院地法加以必要的、审懊的克制，对如何有效地查明外国法进行立法完善.本文分析了适用法院地法的常见情况、成因，并提出了相关建议.
关健词:涉外合同;法院地法;最密切联系原则