论非法经营同类营业罪
摘 要：本文对非法经营同类营业罪规定的国有公司、企业及其中董事、经理的范围和同类营业的内涵等问题进行探讨,以明确本罪犯罪构成。
关键词：非法经营同类营业罪;竞业禁止义务;国有公司、企业;同类营业
Discussion on the Crime of IllegallyManaging theSame Category of Business
Abstract: To clarify the crime constitute of the crime, this thesis discusses such problems as the scope ofstate-owned companies or enterprises andmanagers and directors in these companies and enterprises and the connotation ofthe same category ofbusiness.
Key words: The Crime of IllegallyManaging the Same Category ofBusiness; theDuty ofForbidding toEngagein the Same Business; State-owned Company and Enterprise; the Same Category ofBusiness.
非法经营同类营业罪是指国有公司、企业董事、经理利用职务上的便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业项目,获取非法利益,数额巨大的行为。
一、非法经营同类营业罪的民事法律依据
我国刑法设立非法经营同类营业罪的民事法律依据在于公司法中关于公司董事、经理竞业禁止义务的规定。所谓竞业禁止义务是指根据公司法的有关规定,与公司业务有关的人员,特别是公司的董事等高级管理和业务人员不得自己经营或为他人经营与其所任职公司同类或其他相类似的具有竞争性的业务,以及为其他损害公司利益的行为。英美法系和大陆法系各国公司法或称商法均对公司董事的竞业禁止义务作了明文规定。大陆法系对公司与董事之间的关系采取“委任说”,认为公司与董事之间是委任与被委任的关系。例如,《日本商法典》第254条规定,“公司和董事之间的关系,依照关于委任的规定。”由此,董事受公司委任担任公司的“善良管理者”,对公司负有注意义务。所谓注意义务,是指公司董事在履行职责时,对公司事务必须尽到一个“一般的审慎的人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、注意与技能”。
大陆法系国家在商事立法中对董事的竞业禁止义务作了明确规定。并且,除董事外,大陆法系国家对经理、股东、合伙人、代理商、营业转让人、关联交易和普通雇员也规定了竞业限制,[1]也就是说,以上人员依法定或约定不得从事与公司业务相有竞争的交易行为。竞业限制在上述人员离职后一定时期内也可以发生效力。英美法系就公司与董事的关系学说存在三种观点:信托说认为董事为公司财产的受托人,但一般信托人的义务是妥善保管和维护信托财产,而董事除此以外还要策划和管理经营行为以使公司资产增值一直争取实现公司和股东利益的最大化;代理说认为董事为公司代理人,但当董事滥用公司财产时应被作为公司财产的受托人对待;还有一种观点认为董事为独立的被信任人( fiduciary)。无论董事被视为公司的受托人、代理人还是被信任人,英美法系公司法对其义务内容都作了大致相同的规定,即公司董事的义务包括两个方面:注意义务和忠实义务。[2]所谓忠实义务是指公司董事必须尽最大努力实现公司利益,不得将私人利益置与公司利益之上,在私人利益与公司利益发生冲突时必须无条件服从公司利益。
我国公司立法对公司与董事之间关系的性质没有作出明文规定,但公司法明确规定了董事、经理的忠实义务。我国公司法第59条规定:“董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”第70条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限责任公司或者其他经营组织的负责人。”第123条专门针对董事、经理规定:“董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”可见,我国公司法规定的也是忠实义务。
竞业禁止义务是忠实义务中的一项重要内容。①在诸多设立无限责任公司和有限责任公司的国家,法律规定了无限责任公司股东和有限责任公司董事、经理等高级管理人员负有竞业禁止义务。例如德国和日本商法就有这方面的规定。在设立有限责任公司和股份有限公司的国家,有限责任公司和股份有限公司董事、经理等高级管理人员为竞业禁止主体。我国公司法中的有关规定属于后一种情况。我国公司法第61条规定,“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”从这一规定可以看出,我国竞业禁止义务人为公司的董事和经理。世界各国对违反竞业禁止义务的人员一般规定了民事责任,即所谓归入权又称介入权。[3]
我国法律对于公司董事或经理实施竞业行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任。如我国公司法第61条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。”,是为归入权②;第63条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害,应当承担赔偿责任”,是为损害赔偿责任;第215条规定:“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。”,是为公司内部的行政制裁,即职务处分,包括按照公司章程的规定更换董事或解聘经理。公司法由此对竞业行为规定了民事责任包括公司对非法所得主张归入权和请求赔偿权,以及公司内部给予的纪律处分。
二、如何理解“国有公司、企业”的范围
我国刑法第165条规定非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理,非国有公司、企业的董事、经理的竞业行为,不是本罪规制对象,不构成犯罪。因而,确定国有公司、企业的性质和范围直接关系到司法实践中罪与非罪的界限认定问题。
由于我国立法未对国有公司、企业的概念、范畴和种类明确规定,理论界对此存在不同存有一定的分歧。那么究竟什么是国有企业呢?一般讲,国有企业是指部分或全部资本属于国家所有,并由国家直接或间接的控制的企业。具体来讲,我国国有企业是由中央政府和地方政府以其掌握的国有资产进行投资或控制的实体组织。国有企业由国家投资或控制这一定义反映出国家与国有企业之间以投资方式发生资本联系,并由此确定国家对国有企业拥有所有权。世界各国以及我国对国有企业的分类则以国家对企业的控制程度为标准。这种方式同时也反映了国有企业与其投资者或股东(主要为国家)承担企业债务的方式或特点。
我国刑法第165条中使用“国有公司、企业”一词,应该理解为是适用于我国国有企业的一种特殊的提法。我国国有企业以其历史发展进程为依据,有传统国有企业和国有公司制企业之分。传统国有企业适用《企业法》,包括未经改制的原有国有企业和当前非依《公司法》设立的国有企业;国有公司制企业即国有公司,适用《公司法》及其他相关法律、法规,包括国有独资公司、股东均为国有主体的公司以及由国有主体或国有资产控制的其他企业。
按照资本是否全部来源于国有资产,国有企业还可以分为单纯国有公司、企业和国家参股的公司、企业。我国单纯国有企业是指附属于我国行政机关的企业和依《公司法》设立的国有独资公司以及股东全部为国有主体的其他公司。国家参股的企业则为国家授权投资的机构、部门或国有企事业单位与集体、个人或外商合资经营的各种类型的企业,企业内部实行混合所有制形式。
在对我国国有公司、企业进行了分类之后,可以了解国有公司、企业的主要种类。但由于国有企业正在不断进行股份制改造和中外合资、合作经营。在这种情况下,应该如何界定国有企业?这是必须明确的焦点问题。目前,国有资产控股或控制的企业是否应该以及如何界定为国有企业,我国法律尚无明文规定。世界范围内许多国家的做法是,在某一企业的资本中,当国有资产投资或持股份额超过50%时,视为国有企业。适用国家或政府专门为其制订的特别法的企业,即使政府出资不到50%,也应认定为国有企业。根据我国国家国有资产管理局1994年发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定,国有企业在进行股份制改组即成立股份有限公司时,必须保证国家股或国有独资(公司)企业的控股地位。国有股权持股比例超过50%的国有股权控股称为“绝对控股”;如果股权分散,国有股权持股比例高于30%、低于50%的国有股权控股称为“相对控股”。
我们认为,结合现实来考察,国有企业如果仅仅指国有独资企业,是人为地限制了本罪的范围,不利于保护国有资产,也不符合立法原意。具体来讲,我国国有企业除了国有独资和国有资产出资超过50%的企业外,对于国有资产出资不到50%的企业,在以下两种情况下也应认定为国有企业:一是在股东出资额大体相当且都不超过50%的情况下,应将国有资本在企业中超过25%的企业认定为国有企业;二是在股权相当分散的情况下,国有投资主体之外的其他股东为公众或持股不超过5%的小股东,而国有资本出资额超过10%的企业,也应认定为国有企业。有一点例外,中外合资、合作经营的有限责任公司适用“三资企业法”,同时考虑到吸引外资和鼓励外商投资积极性的需要,如果国有资产在企业资本中占多数比例,可以依法将其纳入国有资产管理的范畴,但不宜将其称为国有企业。
从以上分析可以看出,对国有企业的界定,不仅要看企业资本是否部分或全部为国家所有,还要看企业是否要受国家控制。如果某企业完全不受中央或地方财政以资本为纽带实施的控制,该企业不应视为国有企业。[3][10-15]
三、非法经营同类营业罪中“经理”的范围
根据我国《公司法》的规定,公司经理是指由董事会聘任、主持和执行公司日常经营管理工作的负责人员。但是,也有学者认为,本罪主体包括国有公司总经理,公司副总经理、部门经理及其副经理、项目经理及其副经理以及分公司经理及其副经理等。
我们认为,这涉及到刑法解释论的问题。一般认为,刑法解释可以分为文理解释与论理解释,所谓文理解释,是根据刑法条文的语义与字义进行解释的方法;论理解释是参酌法律发生的原因、理由、沿革及其他与法律有关的事项,阐明法律真实含义的解释方法。假若对“经理”作文理解释,不免会得出有失公允的结论。因为,依据《合同法》第5条的规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。同法第6条规定:“当事人形式权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同法的这一规定要求合同双方当事人必须遵守合同法定的附随义务一一公平、诚实信用。而诚实信用原则必然要求合同双方当事人信守合同并遵守合同条款。该法第8条第1款规定:依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同;同条第2款规定:“依法成立的合同,受法律保护。”据此,虽然对于上述人员的竞业禁止行为公司法无明文规定,但如果上述人员与国有公司、企业之间签订有竞业禁止内容条款的合同,就应依约定遵守竞业禁止义务,成为竞业禁止义务人。那么,基于合同约定而产生竞业禁止义务的上述人员违背竞业禁止义务从事同类竞业活动,获取非法利益数额巨大的,是否应追究刑事责任?还是仅承担民事责任和职务处分?在我们看来,我国刑法之所以规定本罪是为了堵住国有公司、企业负责人利用职务便利,通过经营与其所在公司、企业的同类营业,截留国家利益,造成国家财产流失的管理漏洞。笔者认为,上述人员实施竞业行为获利巨大的行为,同样利用了国有公司、企业的管理漏洞,造成国有财产大量流失,对国家利益造成严重损害,因此,也应成为本罪主体。只有将上述人员也包括在本罪主体范围中,刑法对国有公司、企业中出现的高级管理人员因施行竞业禁止行为而导致管理混乱,致使国有财产流失的现象才能得到更全面的禁止和打击。这样就涉及到“当刑法用语发生缺陷时,根据对用语的文理解释会得出的荒谬结论时,理当采取论理解释的结论。”[4]故而,我们认为,从论理解释的角度,本罪主体中的经理,不仅包括国有公司总经理,而且还包括在实践中有利用职务之便实施非经营同类营业可能的公司副总经理、部门经理及其副经理、项目经理及其副经理以及分公司经理及其副经理等。①
四、如何理解“同类营业”与“非法利益”的含义
首先,何为本罪所指同类营业,刑法理论界有不同观点。有的观点认为,竞业行为所从事的经营活动与其国有公司、企业在工商管理部门核准登记的经营范围相同即为同类营业。有的观点认为,“同类”是指同一类型,即经营范围有相同之处,或者业务之间有某种必然联系。还有的观点认为,同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业”。“同类”究竟是何含义,是否等同于“同种”,比如是否指同种商品?经营“类似品种的营业”是否属于竞业行为?笔者认为,本罪所指同类营业是指与国有公司、企业在经营范围内实际开展、或者已经经过筹备拟进入实施阶段的具体业务相同的业务。而所谓“类似品种的营业”是指因与行为人所在国有公司、企业所经营的业务具有相同性质,对其所任职公司、企业直接构成不正当竞争局面的业务:而且,经营类似业务行为与其所任职公司、企业利益丧失有着直接的因果关系。这样的营业行为应当认定为与行为人所任职公司、企业业务有某种必然联系。比如,经营洗衣粉的国有公司、企业因其公司总经理利用所掌握的公司或企业的销售渠道和市场信息而自己生产经营或为他人生产经营洗涤剂,从而给其所在公司、企业造成巨大经济损失,而其自身获得数额巨大的非法收入,就可以认定为以类似品种营业行为为非法竞业行为。
其次,非法利益内容问题。当行为人自己独立经营与所任职国有公司、企业同类营业时,所谓“非法利益”是指其整个经营所获得的利润。这种理解是正确的。但应进一步限定。笔者认为,这种情况下,本罪“非法利益”应该指行为人在利用职务之便的情况下所为的为自己经营的行为所获得的利益。
那么,当国有公司、企业董事、经理为他人经营与所任职公司、企业同类营业时,其非法利益内容如何确定?该非法利益是指行为人利用职务上的便利为他人经营整个公司,企业所得非法利益,还是仅仅指行为人本人因此所获得的非法利益?有学者认为,由于我国公司法规定归入权行使对象是违背竞业禁止义务人本人的非法所得,因而本罪所指“非法利益”应指国有公司董事、经理本人参与分配所得之利益或所获之报酬。我们认为,在这种情况下,除应依上述标准确定非法利益内容外,还应确定其他标准,即同时还应考虑进行非法竞业的公司、企业因此非法获利的数额,以此确定因行为人的非法竞业行为对国有公司、企业所造成的实际损害。
关于实行非法竞业的公司、企业是否必须是经过工商登记的法人组织。我们认为,在司法实践中,大部分这种公司、企业都是拥有合法资格的法人组织,经过营业登记注册。但本罪打击对象是国有公司、企业董事、经理的非法竞业行为,不论其经营的公司、企业是否为合法经济组织,只要其因此获得了数额巨大的收益,或者其为他人经营的公司、企业获得了数额巨大的利润,就应该追究其刑事责任。
参考文献
[1]胡云红,梁荣玲.论竞业禁止与非法经营同类营业罪[J].石家庄经济学院学报,第25卷第1期, 106.
[2]孙力.妨害对公司、企业的管理秩序罪[M].北京:中国人民大学出版社, 1996: 216-217.
[3]史际春.国有企业法论[M].北京:中国法制出版社, 1997: 27-28./
[4]张明楷.刑法的基础观念[M].北京:中国检察出版社, 1996: 223.