本文是一篇法律论文，笔者认为认定网络服务提供者作为义务的具体内容，要采取类型化思维对义务主体进行分类，根据服务内容的不同将网络服务提供者分为接入、缓存、存储、信息定位和平台服务提供者。
第1章绪论
1.1选题背景与研究意义
1.1.1选题背景
人类已经跨入了互联网时代，信息网络技术加快了社会发展的步伐，无论从广度还是深度上，互联网都对人类产生了前所未有的影响。大数据、人工智能、物联网等信息技术的大规模应用给人们的生活带来了质的变化，给社会带来了跨越式发展。与此同时，不法行为人利用信息网络实施的各类犯罪迅速蔓延，已经严重威胁到公民的人身和财产安全，影响社会生活秩序，甚至威胁国家安全，社会危害性非常严重。从最高人民法院官网发布的数据来看，2017年到2021年全国一审法院涉信息网络犯罪案件已结28.20万余件，案件量呈逐年上升趋势。①网络秩序属于现实存在的秩序，因此加强互联网监管、惩治网络犯罪、维护网络秩序已经成为当下以及未来很长一段时间的重要任务。
利用信息网络实施不法行为，往往因为技术等原因不能查获具体不法行为人，给维护互联网秩序带来障碍。因此，有必要在立法上追究网络服务提供者的责任。网络服务提供者凭借自身的技术优势，在引导网络舆论、保护公民个人信息、协助相关部门调查网络犯罪、遏制新型网络犯罪以及维护网络安全等方面发挥着重要作用。鉴于此，对网络服务提供者需要进行规范管理，赋予其特殊义务，将其不作为行为纳入刑法规范进行约束，以促使网络服务提供者积极采取措施应对网络中的不法现象。
1.2国内外研究现状
1.2.1国内研究现状
自拒履罪设立以来就不断引起学界争论。时至今日，理论界对该罪的作为义务来源、网络服务提供者的分类以及该罪要素之一“责令改正而拒不改正”的体系定位存在较大分歧。欲研究网络服务提供者的作为义务，必须对上述三个疑难问题加以梳理。
(1)网络服务提供者作为义务的来源不作为犯的作为义务来源有形式义务来源说、实质义务来源说以及形式与实质结合义务来源说之争。形式义务来源说主要有三来源说、①四来源说②和五来源说，③我国通说坚持四来源说。实质义务来源说认为形式义务来源说与罪刑法定原则相抵触以及存在不当限制处罚范围的可能，因而探寻作为义务的实质依据。周光权教授认为无论行为人有没有形式作为义务，只要危险前行为引起了作为义务即可。④李晓龙教授提出“形式要素与实质要素统一说”。⑤张明楷教授同样对传统的形式义务来源说进行了批判，并且谋求形式与实质的考察方法的结合，即从实质方面确定作为义务的来源，这种义务来源于“对结果原因的支配”，但需要辅之以形式的标准。⑥陈兴良教授认为，首先要确认形式的作为义务存在，这是判断义务来源的基础，其次再对作为义务进行实质判断。
(2)网络服务提供者的分类
学界对网络服务提供者分类的主流观点有三种：单层次分类法、双层次分类法和三层次分类法。
大多数学者都采用单层次分类法，并以不同的单一标准对网络服务提供者进行分类。其一，以是否具有经营性为标准进行分类；②其二，以服务内容为标准对义务主体进行分类；③其三，借鉴德国的以技术功能为区分的分类方法；④其四，根据刑事立法所保护的合法利益类型进行分类；⑤其五，以义务主体对互联网信息终端的支配和控制能力为标准进行分类。
第2章网络服务提供者作为义务的来源
2.1形式义务来源说
2.1.1形式义务来源说理论介绍
关于不作为犯中行为人形式义务的来源，理论界主要有“三义务来源说”、“四义务来源说”和“五义务来源说”，其中“四义务来源说”是我国刑法界过去的主流观点。根据传统的三义务来源说，义务来源包括三类：第一，法律明文规定的义务；第二，职责或业务活动要求的义务；第三，先行行为产生的义务。②四义务来源说在三义务来源说的基础上增加了因法律行为产生的义务，主要体现为合同行为和自愿接受的行为。③马克昌教授提出五义务来源说，该说在三义务来源说的基础上，增加了自愿行为产生的具体义务以及公共秩序和社会道德在特殊场合下要求行为人履行的特定义务。
不管是三义务来源说、四义务来源说还是五义务来源说，都是从形式层面对网络服务提供者不作为的相关义务来源进行考察，并且都是采取明确列举的方式对义务来源进行分类和具体化，可操作性强，便于司法实践的适用。
2.1.2形式义务来源说的理论缺陷
首先，对于某些
应当处罚的行为，形式义务来源说不能为之提供合理依据，不能从本质上揭示不作为犯罪的违法性和可罚性。即使没有合同无效、尚未生效或过期的场合，作为义务仍然可能存在。⑤举例来说，保姆每天的工作截止时间是晚上十点，十点刚过，雇主在家中突发心脏病且病情非常严重，家中无其他家庭成员，此时该保姆觉得自己的工作时间已到，超过了合同约定的期限，便离开雇主的家，没有对雇主采取任何救助措施。根据法国社会学家涂尔干的团结社会理论，无论是机械团结社会中社会成员须维护以血缘、亲缘、地缘等因素为纽带凝结起来的集体意识，还是有机团结社会中各成员须维护互相依赖、团结与归属关系，①当社会成员身处危难境地时，其他成员就担负起了救助的义务。在上述案例中，雇主的生命安危完全在保姆的支配控制范围内，保姆不对雇主进行救助，雇主就会面临生命危险，因此保姆是有救助义务的。如果行为人履行作为义务，据此实施被预期的行为，危害结果就不会发生，这种情况下便可以将结果归咎于行为人。②保姆对雇主进行救助，可能不会发生雇主死亡的危害后果，因而可以将雇主死亡的后果归咎于保姆，对其按照不作为犯论处。但是按照形式义务来源说，此时合同到期，保姆不具备作为义务的来源。由此可见，形式义务来源说过于注重形式，无法为一些行为提供合理的依据。
2.2实质义务来源说
2.2.1实质义务来源说理论介绍
由于形式义务来源说存在不足，学界转变了对作为义务来源的研究思路，德国、日本学者开始探寻作为义务的实质依据。德国学界从不作为行为人引起的社会作用出发探寻作为义务的实质化，也因此奠定了规范论的基调。具有代表性的理论学说为考夫曼的“机能二分说”和许乃曼的“结果原因支配说”。“机能二分说”是德国学界的通说，该说着眼于行为人与特定法益之间的关系，将保证人义务分为对特定法益保护的义务和对特定危险源的管理监督义务两种。③行为人能否产生对特定法益的保护义务以行为人与法益主体之间是否有以下三种情形为前提条件：第一，建立在法的纽带上的自然联系；第二，密切关系，主要为基于相互之间的信任产生的依赖关系，如危险共同体；第三，自愿接受。①行为人产生对特定危险源的管理监督义务来源于三方面：第一，先行行为；第二，监控范围；第三，监控责任。②“结果原因支配说”从不作为行为人与因果流程的关系出发确定作为义务，当行为人对结果发生的原因处于支配地位（这种支配地位体现在行为人能够支配危险源或者能够支配脆弱法益）时才具有相应的作为义务。③
第3章 网络服务提供者作为义务的具体内容 .................................... 19
3.1 网络服务提供者的类型化 .......................... 19
3.1.1 理论上的类型划分 .............................. 19
3.1.2 以服务内容为标准划分网络服务提供者 .............................. 21
第4章 网络服务提供者作为义务的履行 .......................... 31
4.1 拒履罪中存在双层作为义务 ................................... 31
4.2 “责令改正而拒不改正”体系定位观点评述 .................................. 32
结论 ................................ 39
第4章网络服务提供者作为义务的履行
4.1拒履罪中存在双层作为义务
从网络服务提供者的行为内容来看，拒履罪是双重不作为犯。行为人不履行信息网络安全管理义务成立第一层不作为，此时的行为是违法的初步判断。在网络服务提供者前期不作为行为已经成立的基础上，监管部门发出责令明确要求其采取改正措施却拒不改正，此时拒不改正的行为属于第二层不作为。双重不作为对应双重义务，第一层义务是信息网络安全管理义务，第二层义务是改正义务。从性质上来界定，两者都属于作为义务，为何会有第一层、第二层之分呢？笔者认为，此处所说的第二层作为义务是建立在第一层作为义务的基础上，在网络服务提供者未履行第一层作为义务的前提下，才有履行第二层义务的必要。改正义务是网络服务提供者明知应履行而不履行，是程度上的增加，以程度为标准，将其列为第二层义务。
就该罪的成立而言，行为人仅违反信息网络安全管理义务并不足以构成犯罪，认定是否成立犯罪的关键在于行为人对“监管部门责令采取改正措施”这一改正作为义务的违反，这才是成立犯罪的核心判断要素。事实上，基于维护信息网络安全的刑事政策考量，在设定该罪时对行为人施加了双层次作为义务：就第一层次作为义务而言，网络服务提供者在提供日常技术服务时，需要在能力范围内保障其领域的互联网安全进而维护互联网秩序，因此应当履行信息网络安全管理义务，上两章已对该作为义务内容作了具体论述。不同于一般义务犯的成立标准，该罪特别设计了第二层次作为义务：网络服务提供者收到行政责令后的改正义务。立法者如此设计主要考虑到互联网治理中对于相关权利义务的合理分配。网络服务提供者的本质在于“服务”，在社会分工中的主要作用是基于自身掌握的技术功能为用户提供互联网技术服务。
结论
设立拒不履行信息网络安全管理义务罪是希望通过刑法来遏制网络不作为犯罪的发生，进而有力打击网络服务提供者不作为的行为，以达到维护网络空间秩序的目的，但本罪在司法实践中成为“僵尸罪名”的问题日益严重。正因此，有学者从立法论的角度对该罪进行了批判，更甚者，认为应当取消该罪名的设立。批判立法的做法在方法论上不可取，应当从法教义学角度出发，对本罪的法条内涵进行解释论证，“激活”该罪在司法实践中的适用。拒履罪作为典型的不作为犯罪，作为义务是认定该罪的核心内容。
对网络服务提供者作为义务来源的认定，应当采取形式与实质相结合的路径，首先构建形式作为义务框架，再对其进行实质限缩，防止扩大其不作为的处罚范围。认定作为义务具体内容时应当首先采取类型化思维对网络服务提供者进行分类。其次总结归纳出法律、行政法规中作为义务的共性，并结合拒履罪的法定情节，将网络服务提供者的作为义务具体种类分为三大类。最后根据不同网络服务提供者所提供的服务内容、技术能力不同，为其赋予相区别的作为义务。对于“责令改正而拒不改正”这一要素，客观处罚条件说、法益恢复现象说存在不妥当之处，其体系定位应当属于构成要件要素。为解释网络服务提供者履行改正义务后不再论以犯罪，应当说明该要素的性质，即解释为什么要对网络服务提供者拒不改正的行为进行处罚。“责令改正而拒不改正”的性质应当属于违法程度增加。行政责令前的行为是初步违法，不构成犯罪，行政责令以后拒不改正，征表出行为人的主观恶性，其违法程度增加，值得动用刑罚处罚。厘清网络服务提供者的作为义务来源和具体内容、合理对“责令改正而拒不改正”要素进行解释，以期在遏制网络服务提供者不作为犯罪的同时还能维护互联网创新和发展。
参考文献（略）