本文是一篇法律论文，本文以“数字经济与互联网企业的特殊性——我国与欧美的互联网企业经营者集中规制现状——我国规制体系中存在的不足——数字经济下互联网企业经营者集中反垄断规制的完善”为线索展开论述。
1 引言
1.1 研究背景、目的和意义
1.1.1 研究背景
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央围绕反垄断作出了一系列重大决策部署，力求完善公平竞争制度，加强反垄断监管，推动形成统一开放、竞争有序的市场体系。2022年5月17日，全国政协在京召开专题协商会，围绕“推动数字经济持续健康发展”进行协商议政。数字经济是经济领域的重要板块，在当前经济形势下，对社会主义市场经济稳步发展有着不可小觑的影响。互联网企业作为数字经济发展的参与主体之一，同时也是市场经济中最具活力的主体之一，对数字经济的健康发展起着重大作用。可以说，互联网行业的发展模式是否健康，决定着数字经济的发展路途是否顺遂。在互联网企业以大量并购以巩固市场地位作为企业主要发展方向后，垄断行为屡见不鲜。其中，违法违规的经营者集中行为数量急剧攀升，对数字市场的秩序造成了不良影响。
对此，国家及时出台了涉及经营者集中的反垄断法律法规，并在数个重大工作会议上反复强调反垄断监管对数字经济健康发展的必要性。2021年2月，国务院反垄断委员会针对互联网平台垄断现象发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》；2022年6月，全国人大常委会公布修订后的《中华人民共和国反垄断法》；2022年10月召开的二十大提出要“加强反垄断和反不正当竞争，依法规范和引导资本健康发展”[1]。可以看出，由互联网企业主导的数字市场仍是反垄断理论研究和监管实践的重点对象。亟需剖释相关立法、推寻典型案例，对精当规制互联网企业经营者集中垄断行为进行更深层次的研究。以此对互联网企业的合规集中、反垄断法律体系的完善、数字经济的良好发展起到推动作用。
1.2 国内外研究综述
1.2.1 国外研究动态与趋势
（1）关于数字经济的内涵与特征的研究
数字经济的概念目前尚未统一，但有部分比较权威的定义得到了不同学者的广泛认同。美国商人Don Tapscott（1996）被视为最早提出数字经济概念的人之一。他将网络智能时代描述为一个包罗万象的新经济形态，从新经济及其十二个特征入手，阐述数字经济产生的原因、网络化及其与政府、企业的关系以及经济变革进步的要素三个方面[3]；美国经济分析局（BEA）（2018）倾向于通过描述行业产出或生产过程来定义数字经济[4]；经济合作与发展组织（OECD）（2019）着眼数字经济的测量上，认为数字经济是通过电子商务实现和进行的商品和服务贸易[5]；联合国世界银行机构（The World Bank）（2016）认为数字经济已经超越ICT行业，涵盖经济和社会的大多数行业[6]。
（2）关于互联网企业特点及垄断特殊性的研究
部分学者直接对互联网企业的特点，以及互联网企业垄断的特殊性进行了论述。Peter Curwen（2021）对互联网头部企业的特点和垄断现状进行分析，并对互联网巨头是否能够被现行反垄断监管手段规制以及未来的反垄断发展方向妥善监管展开讨论[7]；Parker Geoffrey、Petropoulos Georgios以及Van Alstyne Marshal（l2021）针对互联网平台并购的特性展开论述，从而引出互联网企业的反垄断规制困境[8]；部分学者是通过数字市场各领域的典型案例为引，对互联网企业的垄断行为的特殊性和对市场竞争的破坏力进行论述。Colangelo Gluseppe（2022）通过分析新闻出版商反对数字平台的案例，对数字经济下互联网平台垄断行为对新闻业的负面影响进行论述[9]；Steinbaum Marshall（2022）对目前欧美广泛针对科技巨头的反垄断规制案件进行分析，从中对互联网平台如何确立市场地位、扩大市场影响力直至取得垄断权力进行探讨[10]。
2 相关概念界定及理论基础
2.1 概念界定
2022年7月27日，中华人民共和国工业和信息化部在官方网站发表《2022年上半年互联网和相关服务业运行情况》，文中提及，2022年上半年，我国规模以上（即互联网和相关服务收入2000万元及以上）的互联网和相关服务企业完成互联网业务收入7170亿元[38]。同年11月9日浙江乌镇举办世界互联网大会，习近平主席针对大会主题“共建网络世界，共创数字未来”，提出了全球发展倡议、安全倡议，并表达了携手创造美好数字的目标愿景。可见，近年来互联网经济增速虽正在放缓，但仍在国家经济板块中占据重要地位，对推动我国数字经济健康发展具有举足轻重的作用。
提到互联网经济的健康发展，就无法绕开现今互联网企业的垄断现象。数字经济背后的信息技术、数据资源支撑着互联网经济飞跃式前进，也促成了互联网企业利用流量便于隐蔽的特性实施垄断行为。针对互联网企业实施垄断协议、滥用市场支配地位这两种现象，已有诸多学者结合大量现实案例，做出分析评述。典型案例如Apple电子书价格垄断案、Google Ads滥用广告市场支配地位案、阿里巴巴“二选一”案、腾讯网络音乐独家版权案等。较于二者，经营者集中相关的反垄断立法数量更多，近年来互联网企业违法经营者集中的案件频发，但对此种垄断情形，学界的讨论量尚显不足。
由于学者的出发点各异，部分名词的概念侧重不同，学界尚无统一定论。所以若要对数字经济影响下的互联网企业违法经营者集中行为的反垄断规制措施进行讨论，首要问题即为相关概念的界定。
2.2 理论基础
至今，中国已全功能接入国际互联网近三十年。自上世纪90年代以来，中国的互联网经济不仅呈现出超乎寻常的增长趋势，还爆炸性地向各个市场领域进行渗透和扩张。不同于经营传统产业的企业之间所呈现的竞争手段较为单一、垄断规模通常较小，互联网企业之间的竞争往往呈现出竞争手段多样化，垄断份额占比极端化的现象。如今的互联网企业往往通过抢占网络用户进行优势积累，并且为巩固市场优势地位最终采取经营者集中的方式对用户资源进行垄断。针对数字经济下的互联网企业的经营者集中垄断行为的规制问题，首先需要回归到反垄断规制的理论基础上。以何种理论对该问题进行分析，意味着确定互联网企业经营者集中反垄断规制体系的构建基石，进而发挥反垄断规制在不同层面的作用和机制。学界目前常见的反垄断规制理论有以下几种：
2.2.1 消费者保护主义理论
在反垄断法律体系的构建历史上，消费者保护主义理论深入人心，并对域外的反垄断法律产生深远影响，以致在某些司法案例中直接被作为法律规则进行适用。消费者保护主义是指将是否对消费者有利作为竞争损害标准，也就是以价格、产出等量化因素作为竞争损害标准，并未脱离推崇市场机制的调节作用的芝加哥学派理论[52]。数字化市场中互联网企业的某些垄断行为，虽然表面上能够提高交易效率、降低商品价格，进而使消费者得利，但那只是互联网行业的优势竞争者控制生产要素所产生的表现。当互联网企业作为数字市场的参与者在某一市场领域占据绝对优势时，绝对信奉消费者保护主义不仅不能有效保护消费者的利益，还会损害相关供应商、其他同类型企业、社会公众的利益。该理论最终只会被超大型互联网企业利用，成为用以扩张自身利益的护身符。像“GAFAM”（即Google、Apple、Facebook、Amazon、Microsoft）等超大型互联网企业虽然从表现形式上降低消费者使用产品或服务的成本，完全符合消费者利益理论，但实际上都采取过隐蔽行为侵害消费者的选择自由、个人隐私等权益。
3 我国数字经济下互联网企业经营者集中的规制现状及典型案例分析 .................................... 16
3.1 互联网企业的垄断现状............................... 16
3.1.1 互联网产业创新度下降 ................................... 16
3.1.2 消费者权益被忽视 ............................ 17
4 域外数字经济下互联网企业经营者集中立法现状及启示 .............. 25
4.1 欧美数字经济互联网企业经营者集中立法现状 ........................ 25
4.1.1 美国立法现状 .............................. 25
4.1.2 欧盟立法现状 .................................. 26
5 数字经济下互联网企业经营者集中反垄断规制存在的问题 .......... 29
5.1 当前申报标准不适用 ...................................... 29
5.1.1 申报门槛不适用 .................................... 29
5.1.2 超大型互联网企业占据绝对优势 ............. 30
6 数字经济下互联网企业经营者集中反垄断规制的完善
6.1 完善申报标准
6.1.1 借鉴国外经验建立综合性申报标准
数字市场中的互联网企业数量繁多，经营方式也各不相同，但最终都是为了获取用户得到流量，所以营业额并非互联网企业追求的唯一目标。如果只从具体的营业额标准来构建申报标准，会产生很多故意规避申报的“漏网之鱼”。既增加了反垄断执法部门的“兜底”负担，又增加了减少竞争的经营者集中行为被误放的概率[75] 。因此，可以根据数字经济的特征建立一套综合性的申报标准。
第一，增加营业额动态调整机制。可以借鉴美国对营业额申报标准的调整机制，根据每年数字市场的经济状况、互联网行业的生产总值、互联网企业的总体发展情况对营业额门槛进行动态化调整。动态化的调整机制可以及时反映数字经济的发展状况、互联网行业的整体运营情况，同时能够兼顾国家对互联网行业反垄断的调控。鉴于审查反垄断的工作量，制定动态申报标准的权力不宜交由审查机构进行，可以交由国务院反垄断委员会进行制定。在进行标准制定时，可以召开座谈会，听取数字经济领域的专家、互联网行业代表、执法部门等相关意见，构建更加权威、符合数字市场经济运行现状的营业额申报门槛。
第二，引入交易额标准。如前文所述，在互联网行业许多企业在发展初期更注重用户积累，通常不考虑营业额，导致一段时间内财务状况并不可观。如果仅按照营业额申报标准，这些互联网企业都无法达到申报标准，但是这并不意味着它们没有市场潜力或市场竞争力。一些新生企业由于创新技术或创新商业模式在用户中口碑极好，具有很高的市场影响力，市场估值往往也很高，对这类实施经营者集中行为会对长远的市场竞争造成影响。同样，许多具有竞争力的互联网企业可能由于处于累积用户阶段、同其他同业竞争企业进行“烧钱大战”等原因，上一年度并未产生可观营业额甚至处于亏损状态。比如，美团和大众点评的并购、滴滴出行与优步中国的并购、携程与去哪儿网的并购，虽均以未达到营业额申报标准为由，未向执法机构进行申报，但是都对市场竞争产生了较大的影响。这种情况下，参考德国2017年修订的《反限制竞争法》中的交易额标准，将一定金额的经营者集中交易对价同样作为申报门槛，可以有效防止有强大市场竞争力但尚未进行盈利的互联网企业被违法集中。
7 结语
在数字经济飞速发展的今天，各国内互联网企业经营者集中案件频频发生，数字经济的特点使得现行的经营者集中规制已经落后于互联网行业的发展速度。就事前申报而言，我国当的申报标准已经不适用于互联网企业，应当结合国外的立法经验，建立综合性申报标准，防止经营者集中规制的“漏网之鱼”；就审查框架而论，我国当前审查制度已经有了很大改善，但规定仍不够完善，可以将审查因素的重点放在数据和对行业创新以及潜在竞争者影响上，对审查程序进行细化规定，使其更适配互联网企业经营者集中的审查难点；就事后救济而谈，国内的救济措施规定种类比较丰富，但是实务中的适用太过谨慎，导致附加条件允许集中制度形同虚设，应当向欧美国家借鉴实务经验，积极对数字经济进行规制，引导数字市场健康发展。具体应该采取何种附加条件还需执法机构在审查案件时进行分析。数字经济的不断发展，必定也会使互联网企业的反垄断规制重点不断变化。但在数字经济持续发展的一段时间内，互联网企业的经营者集中都是国内反垄断规制中的难点，需要根据数字市场的情况不断对制度进行细化、完善，也必然需要学界对经营者集中规制保持关注、持续进行讨论研究。
参考文献（略）