法律论文案例代写:论法律规范性的概念和来源——基于理由论的立场

发布时间:2024-02-13 23:46:02 论文编辑:vicky

本文是一篇法律论文,本文采用的诸多概念,如规范性理由、动机性理由、制度性理由等都是从一般意义上而言的,但实践中的理由是具体的,二者存在相当距离。Christoph Möllers提出了更为根本的批判:行动是实践哲学的中心解释范畴,“理由”虽然与行动密切相关,但不能代替行动,成为实践哲学讨论中的中心范畴。。

第一章规范性的概念及法律的规范性

第一节规范性的概念

一、“是”与“应当”

规范性是一个一般性的哲学议题,在任何涉及规范或价值的领域,都必然产生对规范性的思考。在谈论规范性时,“我们似乎在质疑这个世界,似乎在对它进行评判,似乎在说,这个世界不够格,它不应该是现在这个样子。”1规范性不是要反映现实世界的解释者、描述者或重述者的态度,而是评价者对其经历、感知或理解到的现实的态度。规范性必然涉及批评和判断,规范性问题所要回答的是我们应当做什么,而不是我们实际上做了什么。2也就是说,规范性属于“应然”与“实然”二分中的应然领域,它关注的是世界应当是怎样而非世界本来是怎样。

规范性虽然属于应然领域,但它与属于实然领域的“规范存有”密切相关。颜厥安教授认为,一般来说,规范可以包括三层次:第一层次是单纯的语言表达,例如,以文字表达“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一层次亦可被称为规范性陈述或者义务语句。第二层次是我们认知到的“规范”,例如,我国刑法第二百三十二条中存在一个法规范,其内容是“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”Georg Henrik von Wright会将这一层次认为是对一个规范的“描述”,也就是对经验事实的描述。第三层次,则是进而宣称,这个规范对于我们或者某个法体系之下的行动者具有“规范性”(或义务性、拘束力等)。对von Wright而言,这是由“描述”转变为了“指示”。这一层次还可以进一步区分为对行动的指引和真正的规范性或义务性。质言之,前两个层次属于将规范视为某种实际的存在客体的“规范存有论”,第三个层次才是本文所要讨论的规范性问题。3规范的这些特性引发了我们的诸多困惑:规范性是所有规范的必备属性吗?如果一个规范不具有规范性,它是否还能被称之为一个规范?真正的规范性与义务性具有相同意涵吗?

第二节法律规范性问题上的不同观点

法律的规范性问题似乎较其他领域的规范性问题更为复杂,诚如比克斯所言:“一方面,法律是描述性的、经验的、历史的,法律官员创造、颁布和应用某些行动标准;另一方面,法律是规定性或建构性的,法律作为法律官员和公民在决定做什么和避免做什么时使用的一种实践推理。法律的这种混合性质使其规范性问题变得十分复杂。道德和理性(至少是传统意义上的理解)创造了通常独立于个人和集体行动、决定或判断的标准,相比之下,法律不仅很大程度上是人类任意的产物,还宣称其创造的义务的约束力独立于义务的内容。”1质言之,传统上(尤其是伦理学领域)理解的规范性是某种内在的、必然的、稳定的东西,它是由自然或神圣秩序中所导出的,但人为立法是偶缘性的,法律充斥着大量外在的、偶然的、不稳定因素。基于此种复杂性,相当一部分学者仅仅从经验事实的角度出发理解法律,而未给予法律的规范性面向以充分关注。

奥斯丁即为这种观点的典型代表。作为当代法律实证主义的奠基人,他提出:“法律的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题。”2他认为,法哲学只研究前一个问题。规范性关注的是“应然”领域的问题,换言之,是一个评价的问题。奥斯丁实际上是有意将规范性问题排除在其研究领域外的。奥斯丁试图通过对“法”这一社会现象的观察,得出关于法的一般性说明,结果即为通过从外界观察到的“主权者”、“制裁”、“服从的习惯”等印象构建法理论,法律被化约为以制裁为后盾的主权者命令,因为公民畏惧制裁,故对法律有服从的习惯。对于奥斯丁的理论,哈特提出了全面的批判:第一,“服从的习惯”无法解释法律的连续性。当旧君主去世,新君主刚刚产生时,公民如何产生对新君主的服从的习惯是不清楚的。即使可以通过“默认”来说明,法律的效力也处于不确定的状态。第二,在奥斯丁的理论中,主权者具有至上性,他不必受他自身颁布的法律的约束,然而,这与法律能够约束主权者的真实情况不符。

第二章凯尔森的法律规范性理论

第一节纯粹法学与基础规范

凯尔森称自己的理论是“纯粹法学(Reine Rechtslehre)”,法学要成为一门独立的科学,就要将一切涉及心理学、社会学、伦理学和政治理论的“异质”排除出去。他提出了纯粹性命题:一方面,凯尔森反对将因果科学和法律科学混为一谈,这里的因果科学也包括经验实证主义法律理论,另一方面,他反对自然法理论。凯尔森认为,这两种被排除的对法律的效力基础问题的解读是法律无涉的。前者涉及合法行为的动机,是心理学——社会学问题;后者涉及道德正当性,应在伦理学领域讨论。3如何能够在保持法理论实证主义立场的同时,避免将法律还原为社会事实,成为其理论必须要解决的问题。

基础规范理论是凯尔森提出的解决方案。

法是什么?凯尔森对这一最基本问题的回答是:法律是规范。“人们用‘规范’来指:某事应当是或应当发生,尤其是某人应当以特定方式来行为。”4规范是某些有意指向他人行为的行为所拥有的意义,经由规范,人类行为得以被法律调整,并被法律科学所认知。如果接受法律是规范的结论,我们至少能够对此提出以下几个问题:1)法规范如何与其他规范(如道德规范、宗教规范)相区别?2)规范是什么?如何在一个表面上由自然事实组成的世界中建构出规范这种存在?

社会中存在多种调节与他人之间关系的人类行为的规范秩序,即社会秩序,道德与法都是社会秩序。从心理学——社会学立场出发,凯尔森认为,每一种社会秩序的功能都在于:“引发服从于这一秩序之特定的人类行为,促使这些人不去实施某些出于任何原因对于社会——也即对他人——有害的行动,而去实施特定的对社会有益的行动。提供这一动机性功能的是要求或禁止特定人类行动的规范观念。”“秩序”是规范的秩序。社会秩序要求某种特定的人类行为,其可能同时将对某种利益、回报与这一行为相联结,或将某种不利、惩罚联结于与之相对立的行为,后者被称为制裁。被称为法的社会秩序存在两个共同特征:第一,规范秩序的效力基础在于基础规范,基于此,统一法律体系的法律规范形成了一个统一的法秩序。第二,法秩序是通过施加制裁起作用的,“只要作为制裁的恶以违背相关者之意志的方式,并在遇到反抗时通过运用外在暴力来实施,那么,这种制裁就具有强制行为的性质。”1将强制行为规定为制裁的秩序就是一种强制秩序(Zwangsordnung)。法律共同体对社会暴力进行了垄断,因此,法与其他社会秩序的区别就在于,法律是一种强制秩序。

第二节拉兹论凯尔森的法律规范性理论

以拉兹为代表的一些理论家认为,凯尔森采用的是“正当的规范性”概念,即对将法律作为规范体系的人来说,他们根据自己的道德观念认为法律是正当的。拉兹对其观点的论证如下:

首先,凯尔森区分主观“应当”与客观“应当”,前者指每一个意图指向他人行为之人的意志行为,但仅凭借主观“应当”,该意志行为无法成为规范,只有当其也具备客观“应当”时,它才能成为一个有效的、具有约束力的规范。拉兹认为,主观“应当”即指各种社会规范性,但凯尔森实际上不同意这种规范性概念是真正的规范性概念:“人们只能而非必须预设某个实在法秩序的基础规范,这意味着,人们可以将相关人际关系诠释为规范性的关系,也即诠释为由客观上有效之法律规范构成的义务、授权、权利、权能等,但不是必须这样做;人们也可以在无预设——不预设基础规范——的前提下将它们诠释为命令者与服从者或不服从者之间的关系,这是社会学的而非法学的诠释。”[1]从这个片段中可以得出:凯尔森实际上认为“社会的规范性”概念无法解释义务、授权、权利等规范性术语,其最多只是一种在社会学意义上对法律的诠释。只有通过使用“正当的规范性”的概念,人们才能理解法律体系作为规范性体系的真正性质。[2]“尽管凯尔森拒绝自然法理论,他还是一直使用规范性的自然法概念,即‘正当的规范性’概念。”

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第三章 哈特及科尔曼、马默的法律规范性理论 ................................ 22

第一节 哈特的社会规则理论及其法律规范性观点 ......................... 22

一、社会规则理论 ................... 22

二、哈特的法律规范性观点及基于其文本的阐发 ........................ 27

第四章 拉兹的法律规范性理论 .................................. 39

第一节 法律规范性与理由....................................... 39

一、基于信念解释法律规范性 .............................. 39

二、法律作为排他性理由 .............................. 41

第五章 法律理由与法律的规范性 .................................... 60

第一节 法律理由奠基于个人理由之上 ................................. 60

一、规范性问题是第一人视角的问题 .............................. 60

二、从审慎的第一人视角出发定义法律理由? ............................... 62

第六章规范性的来源

第一节科尔斯戈德论规范性的来源

笔者认为,对规范性问题的恰当回答需从第一人立场作出,因此,规范性的来源问题更适合以关乎行动主体特色的康德式义务论回答。下文即介绍当代康德派的代表人物科尔斯戈德对规范性的来源的论证。

一、规范性来源问题的四种解决方案

根据科尔斯戈德的观点,在道德规范性的来源问题上主要存在四种看法,但它们或多或少都存在缺陷:

实在论。道德实在论认为,如果道德要求是真实的,它们就是规范性的;如果存在着他们所正确描述的内在规范性的事实或实体,道德要求亦是真的。通过论证价值、义务或者理由的真实存在,或者反驳各种类型之怀疑论,实在论者说明了规范性的来源。“这种论证形式在18世纪以来的理性直觉主义者的著作中可以看到。这种论证由18世纪的克拉克和普赖斯,20世纪早期的普理查德、摩尔和罗斯大力发展。这样的论者还可见于包括内格尔在内的某些当代道德实在论者的著作中。”2质言之,实在论者认为,规范性是真实存在于某些事实或者实体之中的。

唯意志论。道德唯意志论者认为,义务源于命令,还命令是由对道德行为者有立法权威的,因而能为他们立法的某人。因为上帝或某个你已经同意要服从其所制定法律的政治主权者的命令,你必须做正当的事情。规范性起源于立法者的意志。唯意志论的典型代表是普芬道夫和霍布斯。

法律论文参考

结论

对法律规范性的研究不应局限在法哲学领域,而应在实践哲学的一般背景下、在更大的元规范性研究中进行,这必然关涉到伦理学领域的诸多研究成果。但这并不是说,法律规范性等同于道德规范性,而是说,法律规范性与道德规范性具有相同的来源,并且要在实践中理解。法律具有规范性吗?对此,本文的回答是,法律在满足特定条件的情况下,具有相对的规范性。法律权威并没有创造绝对义务的能力,它必须真正为权威相对人服务,才能获得正当性。法律规范的订立者与规范相对人处于相互作用的关系之中:规范订立者必须充分考虑到民众的利益,为民众提供参与决策的渠道,法律不是在发布命令,而是在提供理由或提出要求,规定能否实现取决于规范相对人。另一方面,人是规范性的动物,人的自律构成了规范性的来源,法律是作为公民的我们实现自身同一性的形式。“自律”不是一个空洞的、不变的概念,本身即是规范性的,要在实践中进行理解和实现。我们必须敏于法律规范的内容,对自身利益保持关切,在实践中检验法律的规范性。法律规范性是相对的、动态的、在实践中发展,受实践检验。以往理论家对法律规范性的解释大多是静态性的,他们秉持“自然——规范”二分的立场,其论证终点要么是先验的逻辑预设,具有形而上学色彩(事实上,凯尔森本身并没有建立起成功的先验论证),要么是某种价值,但这种论证无法脱离经验事实的影响,与其基本立场相违背。拉兹虽然没有预设规范论的立场,但由于其权威论是有缺陷的,因此也没有给法律规范性提供一个可靠的解释。

参考文献(略)