本文是一篇法律论文，本文以一起典型案例切入，通过对案件一审、二审以及再审中争议焦点的讨论，对实际施工人的概念进行分析，提出了在实践过程中产生的实际施工人相关问题以及对其进行保护的原因。
第一章案例介绍及争议焦点分析
第一节案情介绍
一、案件事实
杰和公司作为发包人与军安公司约定，由军安公司承包位于望谟县兴民路的工程，该工程为灾后重建及棚户区旧城改造安置，双方签订《建设工程施工合同》，明确规定不准转包，一旦发现，合同终止。
军安公司与东源公司签订《工程承包合作协议书》，在望谟县“布依之春”民族路、兴民路、芭蕉山片区的灾后重建和棚户区旧城建筑改建安置工程建设工程中，由杰和公司投资一期工程。由于投资规模较大，军安公司将与东源公司共同承担该建设工程的施工任务，乙方享有与甲方同杰和公司签订合同的所有权利。甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。
李欠斌通过其妻严玉凤账户将元保证金打入东源公司西南分公司，该分公司于当日将其转给军安分公司，军安分公司对此出具的收据载明：“今收到李欠斌望谟县灾后重建工程七万平方米保证金柒佰万元，李欠斌组织施工队伍进场施工。”
东源公司与李欠斌签订《协议书》，载明：甲方因乙方借用其名义承包贵州省望谟县兴民路、芭蕉山片区“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置工程的施工工程，制定以下条款……8、因甲方无任何受益，也不承责，但甲方可以配合乙方联系业主和协调与工程有关的任何其他事项，所产生的费用由乙方承担。
第二节争议焦点归纳
李欠斌与军安公司、杰和公司、第三人东源公司的建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2021）最高法民申5872号，经过一审、二审和最高人民法院再审，最终认定李欠斌虽然是该工程实际施工人，但并不享有优先受偿权，此裁决有较大争议，故经笔者认真思考，归纳本案地争议焦点有以下几点：
一、实际施工人的认定
本案中的第一个争议焦点是，对李欠斌的实际施工人身份认定问题。本案一审、二审和再审中当事人均对李欠斌是否为案涉工程的实际施工人存在争议，因为在《新解释》未对实际施工人的含义作出具体规定，这就造成在裁判时，法官常常依据自己的主观判断来作出裁判，由于各个法院裁量标准并不统一，这就造成了很多案例中存在对实际施工人身份的滥用，证明标准时高时低，以及违反合同相对性原则的情形。所以应当对实际施工人的认定进行规范化管理，避免出现同案不同判现象。
二、发包人责任承担
实际施工人李欠斌履行了其与违法转包人东源公司之间双务合同约定义务，从而与杰和公司形成了事实上有效权利义务关系。因此使得实际施工人存在正当性基础向发包人索取未付工程款。一审法院判决发包人应在欠付实际施工人的全部工程承担付款责任，本案应由发包人杰和公司在军安公司欠付李欠斌的工程款、保证金范围内承担连带支付责任。二审法院却认为发包人杰和公司不承担连带责任，因此界定发包人承担责任的范围和性质也是目前有待解决的问题。
第二章实际施工人的认定
第一节实际施工人的概念
对于实际施工人的定义有以下不同的看法：第一种为实际施工人不应作为合同相对人参与建筑筑工程的建设，是因为他们中的大多数因缺乏资质而无法从事该项工程建设，由此为规避此种困境，在施工过程中以分包、转包、挂靠等方式进行施工；第二种是除了以上所列的个人或企业团体之外，从事施工工作的人员，如包工头，也应被视为实际施工人。
在最高院民判第一庭编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，实际施工人的概念被定义为无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。综上，建筑工程的实际施工人为了建筑工程的实施，使用劳动力、建筑材料、设备、机械等，履行了实际施工义务的组织和个人，实际施工人包括被认定为无效的施工合同主体。
一、实际施工人的范围
《司法解释一》创设并解释实际施工人这一概念，保护无效建筑施工合同中实际履行施工义务的主体或个人的利益，因此必须受到严格限制。因为对合同相对性原则进行突破，因此需要对其严格加以限制，以避免破坏合同法的基础。[1]通过对房地产企业在不同项目中履约结果调查发现，建筑企业可以被划分为三种类型，分别是总承包企业、专业分包企业和零散劳务人员。而实际施工人通常包含如下：
（一）包工头。“包工头”是指一些具有一定经营能力的个体独立承接建设工程，但却没有任何执照，也没有工程资质，受到了社会的广泛关注，俗称为“包工头”。然而，在实际施工过程中包工头与发包人签订无效合同，以从中获取利益。在实践中，建设工程的包工头以口头或书面形式参与工程的施工工作中，从事雇用施工人员、购买材料、租赁设备等具体工作，并对其建设工程的质量、进度、安全负责，这与实际施工人的的本质特征相吻合，应被认定为实际施工人。
（二）无个人资质或执照的施工队。例如由村民组建而成的施工队，以及个体施工队等小型施工团队，如个体工商户或个人合伙企业。
第二节实际施工人基本特征
作为建筑合同的民事主体之一，实际施工人有其典型模式，主要有以下三个主要的法律特征：
一、承包合同无效
从合同效力来看，实际施工人作为无效合同的主体，导致合同无效的因素如下：第一，无建筑施工企业的资质，或者超出其所承接工程项目资质的；第二，没有资质的实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动；第三，其它违法承包人，如《建筑法》和《民法典》的规定中的非法承包人、违法转包人，法律同样禁止转包人未经发包人同意将工程再次转包、肢解工程进行再分包等。实际施工人包括非法承包转包型实际施工人、借用资质型实际施工人、无资质型实际施工人几类情况。《新解释》对实际施工人问题进行了详细阐释，“《民法典》中‘施工人’身份的认定建立在施工合同合法且有效的基础上，此规定并不适用基于非法转包、非法分包合同关系形成的施工人。”
如果建设合同中发包人和承包人之间的合同是有效的，合同协议受法律保护，可以通过适用《民法典》及相关法律主张权利。司法解释规定的是承包人超越资质范围签订的合同，在工程竣工前取得相应资质等级的，法院就可以认可合同为有效的，但若其在承包时并没有取得资质，即使事后加以补正，在竣工前获得了资质，其签署的建设工程施工合同仍然应当认定为无效，法律及司法解释并未赋予其效力补正的机会。
第三章 发包人对实际施工人责任承担 ...................... 15
第一节 实际施工人向发包人主张权利的依据 ................................. 15
第二节 发包人工程款清偿责任性质 ............................. 16
第四章 实际施工人的优先受偿权 .......................... 22
第一节 优先受偿权适用主体 .............................. 22
第二节 优先受偿权的特性................. 23
结语 .................. 29
第四章实际施工人的优先受偿权
第一节优先受偿权适用主体
一直以来，关于优先受偿权的适用主体问题存在争议，主流观点有两种：第一种是，将工程竣工验收合格作为实际实施人获得优先受偿权的前提，即在建筑工程完成并经过检验合格的情况下，实际施工人有权在发包人欠付的建筑工程款范围内享受优先受偿权。[1]通过这一规定，能够有效地保护实际施工人的劳动成果，同时也合乎法规的理念和原则；然而，另一种看法以为，优先受偿权是建设工程施工承包人的专属权益。[2]目前法律并没有明确对作为无效合同的主体享有优先受偿权做出规定，在此基础上不能突破合同相对性原则而直接请求承包人承担责任。因此，我国立法机关在此基础上将其列为第三人，经查证该责任是否应由发包人承担；如果发包人怠于履行，实际施工人为保证其合法利益可向法院提起代位诉讼。依据《民法典》第535条，《新解释》第44条明确规定出现实际施工人提起代位诉讼的情况时，人民法院应予以支持。但是，由于《民法典》第535条明文规定，施工人在主张工程价款时，受到相应优先受偿权和代位权、条件的制约，使得他们的权利得不到有效的保障。虽然代位诉讼可以使实际施工人胜诉，但如果判决没有优先效力，实际施工人只获得程序胜诉，而无法取得实体上的利益。一些学者提出，通过代位权诉讼来主张优先受偿权，只能说明权利人已行使了优先受偿权，并不意味着实际施工人既可得到折价补偿。而是还需要额外提起普通债权诉讼来主张。[1]笔者对此的看法是，应该采取更加有效、可靠的措施来维护自身的合法权益，而不应仅仅依赖于代位权诉讼来解决问题。
此外，对于挂靠下的实际施工人能否享受优先受偿，还需要与发包人主观上的认定相结合判定。在明确的挂靠情形下，实际施工人有权获得优先受偿权。在挂靠的情况下，挂靠方通常承担项目的招投标和实际建设，而被挂靠方只是获得管理费用作为报酬。由于实际施工人是以与挂靠单位签约的方式，所以作为实际施工人，应当享有优先受偿的权利。
结语
本文以李欠斌、军安公司诉杰和公司等建设工程施工合同纠纷案为例，对争议焦点逐一分析，也对建设工程施工合同中实际施工人的问题有了更加深入的认识。施工合同领域就实际施工人的争论并不仅局限于本文着重讨论的三个方面，实际施工人制度是在建设工程领域较为混乱的情况下，为了切实保护农民工、维护社会稳定的一种权宜之计，而并非一种长久之策。建设工程项目具有长周期，多主体的特点，涉及建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位以及诸多的采购及供应商，一个正常运作的建设工程项目既已显复杂，如再涉及各类实际施工人，各方权利义务更难以界定厘清。除了有赖于人民法院在审理过程中依法全面查明事实，我们更需要关注的，还应该是建设工程领域立法的完善，有法可依才是建设工程案件定争止纷的根本仰仗。
与此同时，若法律对实际施工人的权益保护过当，可能会导致实际施工人现象的普及，会使国内建筑市场更加混乱，助长转包、非法分包、挂靠行为的蔓延。为此各部门应当加大监管力度，建立健全法律制度，杜绝此类非法现象重复上演，保证国内建筑市场健康有序的发展。
参考文献（略）