本文是一篇法律论文，本文通过对理论学说以及实务需求的分析，将“背靠背”条款界定为附条。件条款，并在此基础上对“背靠背”条款有效存在合法性与合理性进行分析论证。
第一章 案例介绍
一、案例一
（一）案件事实
电建湖北公司与十一冶公司、嘉润公司等建设工程施工合同纠纷。嘉润公司作为业主将总体工程发包给电建湖北公司后，电建湖北公司又将部分工程分包给了十一冶公司，双方签订《土建工程分包合同》的同时签订了《结算协议》，协议中约定：电建湖北公司收到业主款项后一个月内向十一冶公司支付工程款。后在电建湖北公司未收到业主工程款的前提下，十一冶公司向法院起诉请求电建湖北公司支付对应的工程价款。
（二）裁判过程
电建湖北公司以双方签订的《结算协议》中的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，十一冶公司认为电建湖北公司怠于向业主主张权利导致付款条件未成就，应当视为付款条件已成就。一审法院认定电建湖北公司与十一冶公司之间签订的《土建工程分包合同》无效，但对于约定了工程价款结算方式的《结算协议》，法院认为该协议有效，在不违反任何法律方面的强制性规定的前提下，属于双方当事人协商一致的结果，属于双方的真实意思表示，一审法院认为依照合同相对性原则并不影响电建湖北公司向十一冶公司支付工程款，因此电建湖北公司关于付款条件未成就的抗辩理由不成立。二审法院在确认一审法院已查明事实的基础上，维持了一审判决。后电建湖北公司申请再审，最高院最终驳回了其再审申请。
二、案例二
（一）案件事实
甘肃第一建设有限责任公司（以下简称“甘肃一建”）、机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称“机械六院”）建设工程施工。合同纠纷。星火机床.公司（以下简称“星火公司”）作为业主将总体工程发包给机械六院后，机械六院将部分工程分包给甘肃一建并签订了四份《建设工程施工合同》，四份合同中的J条款均约定：在星火机床公司（业主）未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人；发包人在业主未足额付款的情况下积极协助承包人向业主追索工程款；承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，若承包人出现工期延误的情形，发包人承诺不追究该责任。后在业主未向机械六院付清工程款的前提下，甘肃一建向法院起诉请求机械六院支付对应的工程价款。
（二）裁判过程
一审法院认为机械六院与甘肃一建之间签订的J条款不违反。法律方面的强制性规定，是。双方当事人的合意，应为合法有效。截至诉讼时，机械六院与业主星火公司已经法院调解并形成生效调解书[2]，但星火公司并未付清工程款，根据J条款的约定，机械六院的付款条件未成就，其付款责任予以延期，驳回了甘肃一建的诉讼请求。二审法院在确认机械六院与甘肃一建签订的《建设工程施工合同》有效的前提下，认为J条款有效，但机械六院与星火公司已经在上述调解书中确定了最终付款时间，即在星火公司确认付清欠付机械六院工程款之日起，机械六院向甘肃一建支付欠付的工程款的付款条件已成就。二审法院最终撤销了一审判决，判令机械六院向甘肃一建给付欠付的工程款。
第二章 “背靠背”条款性质的界定
一、“背靠背”条款的相关表述
（一）理论界关于“背靠背”条款的表述
在建设工程分包合同中，“背靠背”条款的表述通常为：总承包商与分包商在合同中协商一致，业主支付后，分包商才有向总承包商请求支付工程款的权利。其核心是以业主支付为前提。
“背靠背”条款在其他国家的表述有以下两种，即“Pay-if-paid”条款和“Pay-when-paid”条款，看起来十分相似，实则是截然不同的两个条款，适用不同的条款会得到完全不同的结果。
“Pay-if-paid”条款是指总承包商在与分包商在合同中约定业主支付是总承包商向分包商支付工程对价的前提条件。该条款可以理解为附条件条款，其将业主支付不能或迟延给付的风险大部分转嫁给分包商，分包商在与总承包商订立合同时并不能预见到业主支付工程款的情况，工程价款动辄千万甚至上亿，业主支付工程款的情况很大程度上决定了分包商的正常运作。
“Pay-when-paid”条款是指总承包商可以在一段合理的期限内，收到业主付款并向分包商支付工程对价，只要到达设置的期限，分包商便有权向总承包商请求支付工程对价，而业主是否已经向总承包商支付工程款项则在所不问。该条款可以理解为附期限条款，较于“Pay-if-paid”条款，明显降低了分包商的风险，更具合理性。
美国法院对于“Pay-if-paid”条款的态度分为两种，一种认为该条款属于当事人之间协商之后的结果，对于该种意思自治行为，理应受到充分的尊重；另一种观点则认为将本应当由总承包商承担的来自于业主支付不能的风险转嫁给本就处于弱势地位的分包商是不公平的。对于该条款，美国各法院也在寻找相对公平的处理方式。
二、“背靠背”条款的性质
（一）“背靠背”条款并非合同中的独立清算条款
《建筑法》对于转包以及违法分包的情形做出了明确的规定，总承包商在承包工程以后，不得将其转包，看似分包实则是将工程部分转包出去，也是转包行为；总承包商将其所承包的工程分包给本不具备承包资格的其他单位，此种情况属于违法分包行为。根据法律规定，名为分包合同实为上述两种情况时，所签订的合同无效，此时，“背靠背”条款也属无效。由于建设工程施工合同的特殊性，《民法典》第793条对于该种合同无效时工程价款的结算作出了特别规定，只要合同所涉工程经验收合格，在合同无效时，可以参照合同关于工程款的约定进行折价补偿。《建设工程施工合同司法解释（一）》第19条[8]规定，有约定按约定，工程价款按照当事人的约定进行结算，前提是当事人已经对工程价款计价标准或计价方法进行了约定。在违法分包工程经验收合格后，若“背靠背”条款属于分包合同中双方关于工程款结算的经济性文件，那么总承包商就可以依据该条款来对抗分包商的付款请求而“背靠背”条款是否属于前述条件，有待探讨。
如前所述，建设工程结算条款是合同当事人就已完成的工程量对价款的计算方式、计算标准、支付方式及数额的相关经济文件，“背靠背”条款从表面看是当事人对关于工程价款结算的约定，但由于其并未涉及实际的工程价款结算过程，只是对支付条件的约定，不属于经济行为，当分包合同无效时，由于“背靠背”条款是分包合同的一部分，其效力从属于分包合同的效力，也应当是无效的，总承包商便不能以该条款来对抗分包商的付款请求。
第三章 “背靠背”条款法律效力的认定 ............................ 12
一、“背靠背”条款法律效力认定 ................................ 12
(一)理论分析 .................................... 12
(二)实务分析 ............................... 15
第四章 “背靠背”条款的履行 ......................... 20
一、双方就“背靠背”条款所应承担的义务 ............................. 20
(一)总承包商义务 .................................... 20
(二)分包商义务 ................................. 22
结语 ..................................... 25
第四章 “背靠背”条款的履行
一、双方就“背靠背”条款所应承担的义务
鉴于“背靠背”条款的存在的核心是“以业主支付为前提”，即转移业主支付不能的风险，并为总承包商争取时间利益，因此，该条款虽然是总、分包商双方之间的风险共担条款，[29]但整体上仍有利于总承包商一方，因此为使当事人之间的利益得到平衡，防止该条款被滥用，下文将首先明确总承包商所负之义务，其次明确分包商所负之义务。
（一）总承包商义务
在总承包商与分包商订立分包合同时，合同范本通常是由总承包商提供的，分包商不可能跨过总承包商与业主取得联系，因此，在分包合同中存在“背靠背”条款且双方发生纠纷时，总承包商若要以此条款进行有效抗辩，则需尽到以下义务。
1.告知义务
“背靠背”条款是分包合同双方当事人共同设置的条款，通常被放置于合同的专用条款或补充协议中，虽然该条款的设置已经过双方协商，但是由于该条款对十分重要，对于分包商来说该条款的存在一定程度上会限制其利益。因此，在分包合同文本由总承包商提供的情况下，直至合同签订结束之前，总承包商都应当履行明确告知的义务，此外，在合同中应当对该条款进行特别提示,如用不同颜色、字体或者加粗的方式与合同中其他文本进行区分，以此对分包商进行提示。就设置该条款的受益程度而言，总承包商获利更多，因此，若双方就合同中该条款的模糊表述发生了争议，则应当朝着有利于分包商的方向进行解释。
总之，若分包商未注意到“背靠背”条款的存在或者就该条款的理解与总承包商不一致，而这正是由于总承包商未履行告知义务所导致的，总承包商应当承担由此带来的不利的法律后果。
结语
虽然现行法律法规对“背靠背”条款并未做出明确规定，但是该条款依旧活跃在建设工程领域，并且在实务中，对该条款的认定存在较大分歧，主要是其性质界定和效力认定方面。本文通过对理论学说以及实务需求的分析，将“背靠背”条款界定为附条。件条款，并在此基础上对“背靠背”条款有效存在合法性与合理性进行分析论证，“背靠背”条款系当事人在不违反强。制性法律规定的前提下进行意思自。治的体现，原则上有效。最后针对“背靠背”条款的履行，为防止总承包商滥用该条款，明确了双方各自应当承担的义务，认为在双方发生纠纷时，总承包商应当承担更多的举证责任。
“背靠背”条款的存在不仅使总承包商获益良多，分包商也收获不少，该条款为总承包商获取了大量的时间利益的同时也为分包商带来了机会，因此实践中从立法层面看，应当重视对“背靠背”条款有效性的认定，不仅有利于提供统一的裁判标准，更能引导建筑行业健康有序的向前发展。
参考文献（略）