本文是一篇法律论文，本文通过对“首违不罚”制度进行研究为出发点和落脚点，首先，从基本概述中进行诠释，深入阐述其适用条件的具体界定，实证分析其法理和政策基础，以加深创设“首违不罚”制度初衷的认识。
一、“首违不罚”制度之一般理论分析
（一）“首违不罚”制度之内涵
1.“首”之厘清
在“首违不罚”中，“首”即为“首次”，是对违法行为人在违法次数上的要求。所谓“次”，一般是指在违法行为人从作出该违法的行为到被意义行政处罚这一时间内，所发生的整个过程就是一次。15由于行政处罚涉及很多行政领域，部分违法行为一旦出现就会被行政机关所发现；部分违法行为是持续性的，直至被行政机关发现才终止；还有的部分违法行为，从开始发生到被行政机关查出，中间存在着一段时间，这就造成了在各个方面对于“首次”的认识上存在着细微的差异。16因此，笔者将从时间计算期限与维度、计算次数、适用范围等角度，对“首次”的时间、次数和范围进行分析，逐一解析“首次”的不同含义。
一是时间计算期限。根据《行政处罚法》第29条17规定，“首违不罚”的“首次”认定，主要是指时间上的计算期限，其区别在于违法行为是否有追溯的时间限制。如果统计违法行为发生的时间点不具有无限期追溯性，则可能是周期性、反复性的“首次”违法行为，即不是真正的“首次”违法行为；反之，如果具有无限期追溯性，则是真正的“首次”违法行为，即没有先例的“首次”违法行为。
在实践中，从目前出台的“首违不罚”清单中可以看出，对“首次”的期限在不同的领域有很大的差异，时限的长短也不尽相同：例如，在财政税务领域，辽宁自由贸易试验区规定适用“首违不罚”制度的条件是经营者在该区范围内同一年度首次违法；在综合执法领域，宁波市规定的期限是一年；19在交通运输领域，福建省表明期限为违法行为发生之日起的前一年内；20在生态环境领域，广东省规定首次违法时间计算期限应追溯到违法行为发生之日的一年前；21在医疗卫生领域，湖北省药品监督管理局发布规定以违法行为发生之日起连续两个自然年度内为限，并以违法行为涉及的行政执法领域为限；22在自然资源领域；江西省规定违法行为人在农业领域两年内无违法行为的，可以属于首次违法行为；23在市场监管领域，四川省则用反向规定表明，如果当事人在发现违法行为后的三年里再次违反了市场监督的法律法规和相关规定，则不属于首次违法。24此外，辽宁省针对在税务管理领域中出现的各种类型的税收违法行为，制定了相应的处罚时限，其中，部分违法行为以一个纳税年度作为一个核算周期，每年进行一次清理，然后再进行新的一次核算；25违反“首违不罚”的其他情形，以五个税务年为一次计数期。
（二）“首违不罚”与“轻微不罚”评析
1.实践评析
在2021年1月新修《行政处罚法》后，各领域都推出了“首违不罚”实施办法或清单。存在一种模式是将“首违不罚”与“轻微不罚”统一适用，如2021年厦门市确定26项违法行为，67其适用情况包括“首违不罚”与“轻微不罚”。2021年浙江省所公布的相关规定也提及“首违不罚”，但其适用范围仅限于“轻微违法”，68即在逻辑上将上述两种制度交织在一起。
与上述存在差异的是，福建省在市场监管领域单独提出，69包括“未按规定办理相关变更登记”等40项轻微违法行为，以及“在登记机关登记的名称不相符合的”等25项首次违法行为。上述65项违法行为取自市场监督管理领域立法的各种规定，然而该清单并没有解释这两类违法行为的区别，以及为什么对其处理方式不同。
2.法理评析
在《行政处罚法》的整体结构中，“首违不罚”和“轻微不罚”都是根据《行政处罚法》第33条，第一款上半句为“轻微不罚”；70下半句即为“首违不罚”。在“轻微不罚”中，强调违法行为与危害后果之间的时间差；在“首违不罚”中，强调违法行为与及时改正的关系。71因此，笔者将在下文分析“轻微不罚”与“首违不罚”制度中存在的不同。
二、“首违不罚”制度之适用性分析
（一）“首违不罚”制度之合法性
传统上，形式法治和实质法治一般被认为是对立的，但“首违不罚”在一定程度上是形式上和实质上的法治结合。一方面，该制度的法律依据来自立法的明文规定，该法规定符合条件的行为可以不予处罚，由于这是一项符合形式构成要件的法律规定，因此必须得到广泛和普遍的遵守，即该制度符合合法性的形式要求。另一方面，实现实质法治要求法律是能够实现实质正义的良法善治。在这一制度中，行政机关存在处罚的自由裁量权，这实际上给了行政机关避免“一刀切”的自由裁量权。这在一定程度上使违法程度与处罚结果相一致，仅对有害的行为不处罚。故此，笔者将从下文三个角度，具体论证“首违不罚”的合法性。
1.过罚相适应
《行政处罚法》第5条第2款规定了过罚相适应，76即在违法行为与其危害性和处罚的种类、数额之间建立了相对应的关系，保证了行政处罚的实施和执行既能达到规范违法行为、保护公共秩序的目的，又会合理地保障双方当事人的合法权益，这是行政处罚实质合法的基本条件。77一般来说，行政机关在对违法行为进行行政处罚时，必须考虑以下因素：违法事实是否有理由实施行政处罚；违法行为是否属于行政处罚的范围；违法行为的严重程度，是否构成应当追究刑事责任的犯罪；或者违法行为是否足够轻微而无理由实施行政处罚；违法行为对公众和社会造成的危害程度。
（二）“首违不罚”制度之合理性
制度合理性是指从制度建立、发展和改进完善必须尊重制度本身的客观规律和内部逻辑。行政合理性原则本质上是一项适用于行政机关自由裁量权的法治原则。除了行政机关作出的行政行为外，还有许多属于行政机关在职权范围内可以自行决定的行政行为，以及法律明确规定的具体羁束行政行为。学界认为，行政合理性原则基本上是比例原则、公平正义原则等。而在疫情三年内受病毒影响，只能在病毒的肆虐下进行防御，严重影响着国内外经济。如今众志成城，抗击疫情之后，社会发展当下百废待兴，经济发展亟待复苏。因此，从优化营商环境、包容审慎监管、提升行政效能等方面考量，“首违不罚”制度与稳定的法律规定相比，带有符合现实所需要的明显的行政合理性。
1.优化营商环境
优化营商环境，既要以法治思维为指导，又要以法律作为规范保障。国务院发布的《优化营商环境条例》对营商环境进行了法治保证，将法治作为营商环境的“最硬内核”，84旨在给各大企业营造一个新的经营方式、促进新的经营模式、允许失误、缓解企业经营困境的宽松法治氛围。“首违不罚”是一种规避“一罚了之”“一刀切”的执法方式，体现出经济发展过程中的“宽容”态度，这对于调整我国当前的市场经济秩序，85营造一个更好、更公平、更公正、更公平的竞争秩序具有重要意义。可以说，这一体系重新焕发了生机，符合最近几年国家所提倡的兼容并蓄、审慎监管的原则，是各地区在实际工作中总结出来的实施优化营商环境的重大措施，反映了各个地区对营商环境的实际需要。
三、“首违不罚”制度之现状与问题评析.............................23
（一）“首违不罚”制度之现状...................................23
（二）“首违不罚”制度之适用领域探讨...............................23
四、“首违不罚”制度之完善对策.................................35
（一）提高公众参与兴趣..........................................35
1.生产经营主体...........................................35
2.社会一般公众...............................35
结语....................41
四、“首违不罚”制度之完善对策
（一）提高公众参与兴趣
避免过激参与或无效参与的最好办法就是在正常状态下，提倡适度参与介入。“首违不罚”作为行政自我规制的产物，可能会存在有意或无意地给予自己恣意裁量的自由裁量权，而健全的公共参与体系，提高公众参与兴趣则是保证制度公正的一个关键环节。在“首违不罚”实施中，需要注重社会公众积极参与，并对其实施的动态进行动态观察。从行政机关入手，需要全社会参与力量来为其创造一个良好的执行环境。在制定“首违不罚”时增加公众参与，可以为行政机关获得更多类别的公众意见提供机会。此外，制定机关将各类利益主体引入行政机关视野，也有助于提升制度的实施质量，拓展行政机关的视角，为后续“首违不罚”的约束与裁量均衡做好铺垫。
因此，为了让公众参与到“首违不罚”制定过程，根据公众的参与水平不同，笔者认为，可以将广大公民群众分别分为三种类别：生产经营主体、社会一般公众和参与法治工作队伍的特殊公众。
1.生产经营主体
生产经营主体指可能会产生违法行为，对“首违不罚”具有潜在适用性的一般生产经营者。其作为潜在适用主体，若符合自身权益的考量因素被行政机关归入“首违不罚”，会对自身利益产生相对较多的影响，即其作为公众参与的主体具有相对可行性。108同时，在具体实施过程中，生产经营主体根据自身情形提出具有针对性的建议，并将其建议及时准确地反馈到行政机关。生产经营主体基于其具有的知情权，可以要求对制度信息进行公开，即要求相关制定机关进行相关解释或阐述理由。
2.社会一般公众
社会一般公众是指除生产经营主体外，在“首违不罚”中非潜在的违法行为人的主体，即其产生违法行为的可能性较小。总体来看，社会一般公众对于适用“首违不罚”的可能性较小，其主动进行公共参与便存在着一定程度上的困难，即其参加的主动性与影响性有限。从权利层面上来分析，社会一般公众同样享用知情权与意见权。然而，目前社会一般公众对行政处罚还缺乏足够的了解，其参与的意愿也并不强烈，这就要求行政机关必须在第一时间将法律宣传工作进行到位，有针对性地开放参与渠道，做好普法宣讲，这样才能防止在实行制度后，社会一般公众不知道有征求意见稿甚至是不知道有“首违不罚”存在的尴尬局面。
结语
综上所述，随着近些年包容审慎监管理念的推行，考虑到人权保护和柔性执法目标的实现，将政府职能从“监管政府”转变为“服务政府”是新时代法治政府建设的应有之义，“首违不罚”制度理应有更为广阔的适用需求。118该项制度作为一种与“以人为本”执政理念相关联的行政处罚制度，新修订的《行政处罚法》规定，使其在法律层面上得到确立，具有规范层面上的合法性。但从我国现阶段实际情况来看，由于制度没有具体且明确的实施规定，目前各地、各部门对其涉及的适用条件、适用领域和适用程序规定各异。相较于抽象且模糊的法律条文，实践层面对完善制度的需求与具体运作之间产生矛盾，激发地方和部门对不予行政处罚迫切找寻创新举措。在这个关键的节点上，探究目前在新法框架下的“首违不罚”制度概述，界定其适用条件，探讨其适用范围，反思其适用现状，探索其完善对策，使其规范化、法治化，具有一定的价值。
因此，本文通过对“首违不罚”制度进行研究为出发点和落脚点，首先，从基本概述中进行诠释，深入阐述其适用条件的具体界定，实证分析其法理和政策基础，以加深创设“首违不罚”制度初衷的认识。通过实证分析，“首违不罚”一方面具有以人为本、执政为民的政策优势，另一方面具有优化营商环境、包容审慎监管、提升执法效能的制度优势。其次，分析“首违不罚”与“轻微不罚”的异同及其在具体执法实践中的现状，指出其当前在我国执法领域存在如公众参与、规制来源、适用程序、个案法益及考察机制的问题。最后，本文以上述问题为导向，提出具有针对性和可行性的完善进路，具体而言，分类拓宽公众参与渠道，扩充规制来源途径，完善具体适用程序，建立不罚逸脱机制，实行评价监督体系等措施，细化其的适用程序、健全行其配套制度。
参考文献（略）