本文是一篇法律论文，本文涉及实际施工人权益保护的法律问题研究，即是对这一问题的深入探索。文中主要讨论的是实际施工人的认定问题、实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的请求权和工程价款优先受偿权利以及对实际施工人的程序性权益保护。
一、实际施工人权益概述
（一）实际施工人的概念和内涵
1.实际施工人的概念
我国《民法典》并没有专门关于实际施工人定义和范围的界定。“实际施工人”的概念来源于2004年最高院出台的《原建设工程司法解释（一）》第1条、第4条以及第26条的规定之中。该司法解释明确提出了实际施工人的概念，但随着建设工程领域不断地涌现出了新问题和新情况,原有的司法解释面临着对实际施工人界定不清和保护不足等挑战。[18]实践中，实际施工人主张和索要拖欠工程款等社会问题频发。2018年《原建设工程司法解释（二）》沿用了《原建设工程司法解释（一）》关于“实际施工人”权利的规定，并在此基础上增加了“实际施工人”的代位诉讼权。该司法解释就“实际施工人”权益的维护做出了更为细致的规定。2021年1月1日起实施的《新建设工程司法解释（一）》基本承袭了《原建设工程司法解释（一）》以及《原建设工程司法解释（二）》中关于“实际施工人”的相关规定。在此基础上，《新建设工程司法解释（一）》明确了实际施工人包括借用有资质的实际施工人（第1条）以及因转包人、违法分包产生的实际施工人（第43条和第44条）。可见，实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的承包人。其与“施工人”的内涵并不一样，“施工人”概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括转包、违法分包合同的承包人。
根据前述分析实际施工人有转包、违法分包和借用资质三种情形产生，这三种情形都符合根据《民法典》第153条第1款认定为合同无效的情形。但在实践过程中，建设工程已然完成，实际施工人为此付出了大量的人力物力财力，所建成的建设工程也符合质量要求，在此情形下，实际施工人所实际投入的建设成本，应当得到相应的保护。对此，最高人民法院也规范性意见和裁判案例当中均指出，实际施工人虽然与承包人或转包人签订的合同无效，但其基于实际施工的部分仍然享有获得工程价款和获得优先受偿的权利。
（二）实际施工人在建设施工合同法律关系中的特殊地位
如上所述，权利义务是法律关系的内容，要切实保护实际施工人的权益，则需要从实际施工人在建设工程施工合同法律关系中所处的地位着手，才可能准确把握其权益的性质和内容。
1.实际施工人在建设施工合同法律关系中涉及的基础理论
《新建设工程司法解释（一）》关于实际施工人的规定旨在保护实际施工人的合法权益。并且，该司法解释还明确允许实际施工人直接向发包人提起诉讼、实践中，法院也有权依职权主动追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼。可见，实际施工人在建设工程施工合同法律关系中具有特殊的法律地位。至于为何处于特殊的法律地位，还应当回归基础理论，通过相关的理论分析实际施工人所处的特别地位。[21]通过对现有司法解释的文本和立法背景的分析，突破合同相对性和代位权应当作为认定实际施工人在合同法律关系中所处特殊地位的基础理论。具体原因如下：
第一，突破合同相对性是实际施工人越过合同向对方，直接向发包人求偿的优先受偿权的法律形式，能够最大程度上的保护实际施工人的合法权益。所谓合同相对性原则是我国民事法律规范中的基本原则。具体到建设工程领域，基于合同相对性原则，首先是主体相对。只有合同签署的双方即发包人与承包人之间才能够相互主张权利，相互提起诉讼。其次是内容相对。即发包人只需要向承包人履行工程款支付义务，而无需向其他主体履行工程款支付义务。最后是责任相对。在合同履行过程中，如果出现违约等情况，发包人和承包人也只需向相对人承担责任。而本文讨论的实际施工人权益，主要是实际施工人向发包人主张工程款请求权并享受法律规定由承包人享有的工程价款优先受偿权。该权利的行使必然导致合同相对性原则的突破。虽然合同相对性原则是基本原则，但随着经济社会的逐渐发展，也逐渐出台了合同相对性为例外的法律规定，例如转包人破产不影响实际施工人行使代位权向发包人主张权利。
二、实际施工人权益保护在司法实践中面临的主要问题
（一）实际施工人权益的主体认定标准不明
司法实践之中对于实际施工人权益的主体认定标准不明，不仅导致各地法院规范出现较大的差异性，而且类似案件的司法裁判也出现认定不一致的的问题。
1.实际施工人的范围界定不清而导致地方规定不一致
《民法典》当中只有施工人的法律概念而无实际施工人这一法律名词。[38]在建设工程领域的法律、法规等规范性法律文件中，也没有实际施工人的字样或类似表述。实际施工人规范表达，主要出现在最高人民法院出台的《新建设工程司法解释（一）》第43条和第44条之中，主要内容涉及实际施工人关于工程款的诉讼权利，但没有对实际施工人作出相关定义。部分学者根据第44条的内容，认为司法解释既然规定实际施工人只能在违法分包人和转包人怠于行使权利导致其权利受损的情况下才能突破合同相对性向发包人主张权利，即表明司法解释之中实际施工人是指违法分包和转包情况下对建设工程进行实际施工的主体，而不包括挂靠情况下对建设工程进行实际施工的主体。
针对实际施工人的认定问题，最高人民法院召开的会议、出版的著作以及各地方法院作出的解答之中也有相关涉及，在实践中往往作为判断实际施工人内涵和外延的重要依据。2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中明确：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律规定进行审查.....并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。[40]同年12月24日，时任最高人民法院民一庭庭长程新文针对实践中《建设工程司法解释》第26条适用和执行较为混乱的问题，在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》再次强调：“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
（二）实际施工人的实体权益保护不到位
实际施工人权益保护是综合考虑建筑行业和社会公共利益的产物。因此，相关的规则不能简单地仅考虑实际施工人的范围，在相关主体被法院认定为实际施工人后，其主张权利必须与相关的实体权益相互配合，以此有效回应并妥当解决司法实践适用的问题。
1.实际施工人工程价款请求权保护不到位而导致出现“同案不同判”的问题
关于实际施工人工程价款请求权基于何种理论保障一直存在争议，由此导致司法实践中实际施工人工程价款请求权保护不到位。[53]根据司法判例显示，实践中采用事实合同的思路作为保护实际施工人工程价款请求权的情形下，其一，挂靠实际施工人可直接向发包人主张权利；其二，挂靠实际施工人向被挂靠人主张权利没有得到支持，且人民法院认为被挂靠人有权以实际施工人可向发包人主张权利作为抗辩理由不向实际施工人支付工程款项；其三，《新建设工程司法解释（一）》解释认为分包人、转包人可行使代位权向发包人主张权利，但没有解释称实际施工人可以以此方式行使代位权利，以此推测司法解释的观点是认为挂靠实际施工人向发包人主张权利的依据并不是代位权。
事实上，大部分发包人对实际施工人的身份是明知的，并且大部分实际施工人在案涉工程招投标过程中都是作为被挂靠人的代理人参与投标，参与具体合同事项的商讨和签署相关文件。因此，在这种情形下，采取事实合同说存在一定的合理性。[55]“在发包人明知挂靠的情形下，发包人与实际施工人之间形成了事实合同法律关系，实际施工人可直接向发包人主张工程价款，而无需行使代位权。”[56]但采取事实合同说，只能解决一部分实际施工人的问题，而不能解决所有实际施工人的问题，甚至在挂靠情形下，如果发包人不清楚实际施工人的存在，那么此时实际施工人向发包人主张权利便失去了理论支撑，这即表明事实合同说存在固有缺陷，即便适用也有局限。
三、实际施工人权益保护的比较法分析及对我国的启示..............................22
（一）国际法上关于实际施工人权益保护的规定................................23
1.国际法上强调对实际施工人权益的最大保护.................................23
2.国际法上对实际施工人权益保护纳入了复杂的因素........................23
四、实际施工人权益保护的法律完善路径..................................28
（一）依法确定从严标准以进一步明确主体认定标准.............................28
1.对实际施工人的认定应当采取从严标准...................................28
2.实际施工人的定义和范围应当在相关司法解释之中予以明确........................29
结语......................34
四、实际施工人权益保护的法律完善路径
（一）依法确定从严标准以进一步明确主体认定标准
明确实际施工人的定义，是赋予实际施工人相关权利的前提条件，也是实际施工人权益得到进一步保护的基础。本文认为认定实际施工人的范围应当从以下几个方面展开。
1.对实际施工人的认定应当采取从严标准
最高法对于实际施工人的认定采取的是比较严格的认定标准，比较严格的认定标准，表明构成实际施工人的要件会相对明确，在司法实践中也更易于判断。同时，实际施工人本身即是违法的产物，且在当下相关配套法规逐渐完善的背景下，实际施工人权益中所包含的农民工权益的权重降低，故对实际施工人的认定也更应当秉持谨慎和严格的立法观念。
依此理，对实际施工人的认定，笔者认为应当从以下几个方面进行判断：其一，考虑其是否为工程施工进行垫资。实践当中，实际施工人在工程项目竞标以前就已经出现，投标费用、保证金等很有可能即是实际施工人代承包人支付，故垫资行为可以证明实际施工人的身份；其二，考虑施工材料以外的材料由谁购买支付，建筑工程材料是区别劳务分包和包工包料的重要标准，实际施工人往往属于包工包料，这与劳务分包存在本质区别，故甲供材料以外的材料由谁进行垫资支付是区别实际施工人和劳务分包人的重要界限；其三，考虑实际施工现场的项目组成员由谁进行实际招聘，在存在实际施工人的项目当中，除项目经理和技术负责人等主要人员系承包公司人员，资料员、安全员往往由实际施工人聘请，且技术负责人等人员的工资往往也系由实际施工人承担，因此，这也是判断实际施工人的重要标准之一；其四，考虑施工现场由谁负责实际组织施工，在项目施工过程中，涉及到工程签证、《会议纪要》等相关书面资料，这些资料可以反映现场施工情况，通过这些书面资料也可以判断现场是实际施工人在组织施工还是承包人在组织施工，从而确定实际施工人的身份。
结语
现有法律及司法解释确立实际施工人权益保护的初衷，即在于强化对实际施工人合法权益的保护，最终实现社会的稳定发展。本文涉及实际施工人权益保护的法律问题研究，即是对这一问题的深入探索。文中主要讨论的是实际施工人的认定问题、实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的请求权和工程价款优先受偿权利以及对实际施工人的程序性权益保护。
关于实际施工人的认定问题，由于法律缺乏对实际施工人作出明确的定义，从而导致各地司法对实际施工人的认定不一，为此，明确实际施工人定义和范围有助于有效保护实际施工人合法权益。
关于实际施工人的实体权益保护，当前关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张请求权的理论基础存在争议，特别是司法实践中适用的代位权说存在一定的不合理之处，需要通过法律直接赋予实际施工人突破合同相对性的请求权予以加强实际施工人的保护。同时，关于适用工程价款优先受偿权保护实际施工人的实体权益，司法实践中也存在争议，对此本文认为充分考虑建设工程领域的特殊性，兼顾各方利益，采取特护保护方式，赋予实际施工人享有工程价款优先受偿权。
关于实际施工人的程序权益保护，当前司法实践中，借用资质型实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张权益的现象不妥，应当允许借用资质型实际施工人向发包人主张权利，同时司法实践中还出现了实际施工人无权向承包人主张权利的现象，这种现象也应当予以纠正。
参考文献（略）