[摘 要] 随着我国与世界经济发展的联系越来越紧密,在海外就业的中国公民也越来越多,他们的安全问题也越来越突出,如何确保我国海外务工人员的安全,成为摆在我们面前一个十分重要的问题。文中首先探讨了困扰海外中国劳工保护的主要问题,接着介绍了美国的相关立法经验,最后提出保护中国海外劳工安全的具体建议。
[关键词] 海外劳工;安全保护
随着我国经济持续、稳定、健康发展,特别是实施“走出去”发展战略和加入WTO以后,我国对外经济技术交流与合作在深度和广度上都得到发展。据统计,从上世纪80年代到2003年底,已有294•4万名劳务人员走出国门。而迄今,出国的中国工人已有300多万名。他们散布在全球180多个国家和地区,涵盖建筑工程、服装加工、农林牧渔、电子装配、机械加工、远洋船员等诸多领域。然而,随着国际间政治风云的不断变幻和经济环境的不断恶化,加之恐怖主义的蔓延,劳工纠纷、恐怖袭击、天灾人祸等各种棘手、繁多的问题严重威胁中国境外务工人员的权益甚至生命安全。在我国海外市场不断拓宽、海外工作人员不断增多的情况下,如何确保我国海外务工人员的安全,成为摆在我们面前一个十分重要的问题。
一、困扰海外中国劳工保护的主要问题
相关制度和法规的缺失是困扰海外中国劳工保护的最主要问题。首先,迄今为止,国际上还没有这方面统一的国际公约、协定、原则或规范,以保护各国外派劳工。国际劳工组织分别于1949年和1975年通过的《移民就业公约(第97号公约)》和《移民工人建议书(第151号建议书)》,也只是原则性地规定了公约批准国有义务采取行动,在社会保障方面,对外来务工人员实行准国民待遇。至于具体的保障、救护等事项,两个公约并没有明确的规定[1]。正是由于国际法在这方面的缺失和不完善,据公开资料显示,每年在境外发生的本地雇主与来自中国的劳务人员的纠纷案件中, 24%的是雇主不支付中国劳工的工资, 20%是无故解雇以及其他的诸如克扣工资、强迫退职、人格侮辱等恶性事件。对这些案件的裁决中,由于各国法律和法规关于社会保险的设立、参加、支付等存在很大差异,特别是有关工伤事故的界定、处理规则以及赔偿标准等相去甚远,很难达成统一的协定。使得许多境外务工人员在遭到侵害时只能得到一点微不足道的赔偿,有的甚至还根本得不到赔偿。也使得一些东道国的雇主可以随意变更原有的赔偿标准和支付方法。其次,目前中国还没有针对境外劳工权益保护的专门性、操作性强的法律和法规。中国境外务工人员患病或发生因工伤亡事故,一般是根据劳动合同及相应的劳务合作协议进行处理,出现工伤事故则只能遵循所在国的法律法规办理。而且在最近中国与德国签订的《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》和中国和韩国签订的《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险费临时措施协议》这两个双边协议中,都只涉及到养老保险,最关键的医疗和工伤保险并未在列,这些都是境外中国务工人员屡受侵害的主要原因。
二、美国保护海外劳工的相关经验及其启示
(一)美国的相关经验1984年,美国议会修改了《雇佣条例中的年差》(ADEA),通过重新定义雇员来达到在该法域外适用的目的,该雇员的新的定义包括为海外美国公司工作的美国公民。为了与国际法礼让原则和主权原则及《美国外国关系法(重述)》相一致,美国议会制定了所谓的“外国强制抗辩”作为在域外适用《雇佣条例中的年差》的例外。1991年,剩余就业保护的制定法《美国残疾法》和《公民权利法规第七条》也作了相似的修改而适用于域外管辖。相应地,《美国残疾法》和《公民权利法规》第七条也采用了“外国强制抗辩”。当遵守美国法律会使在海外的美国公司违反东道国的当地法律时,“外国强制抗辩”可以使该公司免于它不遵守美国法律的责任。该抗辩使美国公司免于美国法律的域外管辖之外。然而,该抗辩已为美国法院作狭义解释,它要求美国公司为了成功地援用该抗辩,必须出示实际的为外国官方政府的命令的强制。直到目前为止,在就业歧视案件中,该抗辩仅被两次成功地援用过而免除了被告违反美国法律的责任。
1•《雇佣条例中的年差》的立法背景1967年,为了禁止基于年老的就业歧视,尤其是有关补偿、雇佣和退休方面的歧视,美国议会制定了《雇佣条例中的年差》。该法的目的宣称是“为了增强年老的人基于他们的能力而不是年龄关系的就业;为了禁止在就业中的任意的年龄歧视;及为了帮助雇主和雇员找到满足在就业的年龄影响的方法。”为了回应有关《雇佣条例中的年差》的域外适用的不确定性和否定的批评,议会行使它的权力使该法律扩大适用到在海外被雇佣的美国公民,通过重新定义“雇主”和“雇员”的含义而修改该法案。“雇员”包括海外的被美国公民或美国公民控制的公司雇佣的美国工人。该法保护海外的为美国公民或美国公民控制的公司工作的美国籍雇员但不保护在海外为非美国公司或美国公民控制的公司工作的美国籍雇员。如何认定海外的公司为美国公民所控制,该法并没有作出明确的相关规定。“平等就业机会委员会”发展了一个如何认定一个外国的公司或实体为美国公民所控制的被称为“全面的公司测试”的认定标准。这个认定标准包括下面四个部分: (a)经营的相互联系; (b)共同的管理; (c)劳资关系的集中管制; (d)财务管制的共同所有权。不过该标准在美国并没有法律的强制力甚至到目前为止还没有为美国法院使用过。
2.域外适用的例外——“外国强制抗辩”外国强制原则允许一个公司如果东道国的法律迫使它违反其来源国的国内法的话,该公司可以被免除违反国内法的责任。该原则是基于平等考虑被告面临的遵守冲突法的基础上。该原则首先来自于美国法院对《美国反垄断法》的域外适用的抗辩。该原则不仅为法院认可,而且为法院在反垄断和随后的公民权利法规第七条的案件中所发展。然而,尽管该原则为美国法院所承认和发展,但是该抗辩基本上被限定在理论和法官意见上而很少在实践中获得成功。为了与诸如国家主义行为、国际礼让和已经建立起来的任何国家都没有权利把它的劳动标准强加到另一国家的主权原则这些国际原则相一致,美国议会在《雇佣条例中的年差》加入了“外国强制抗辩”作为域外适用的例外。“《雇佣条例中的年差》的修改不会迫使美国的公司或子公司因遵守本法的禁止性规定而导致它违反东道国的法律”是议会宣称的意图。《雇佣条例中的年差》规定:对一个雇主、职业机构或劳动组织而言,以下将不会是不合法的: (1)采取的任何行为违反了本条项下的(a)、(b)、(c)或(e)的禁止性规定……在外国的工厂里涉及到美国雇员的利益而遵守这些条款将使雇主或雇主控制的公司违反该工厂所在地的国家的法律。当修改适用于域外时,《美国残疾法》和《公民权利法规第七条》也采取了《雇佣条例中的年差》所规定的“外国强制抗辩”作为域外适用的例外。作为一种救济措施,《雇佣条例中的年差》的语言被作有效地实现它们的目的的解释。所有对就业歧视法的例外被限制和作狭义的解释。早在1984年之前,外国强制抗辩在反垄断案件中被首先使用。在这些案件里,该抗辩被作很窄的解释,要求一个官方政府的命令,因此大部分的抗辩是不成功的。
“在反垄断法有关的案件中,法院已经认为东道国政府的承认、默认、同意甚或对不合法行为的鼓励都不是规避反垄断法的借口。”另外《美国外国关系法(重述)》提倡对该抗辩作严格和狭义的解释。例如,它要求要成功援用该抗辩,须要有严重制裁的惩罚和有拘束力的法律形式的强制。《美国外国关系法(重述)》规定:外国政府的强制在一般情况下仅当其它国家的要求是体现在有刑罚或其它严重制裁的有拘束力的法律或规章时它才是可以援用的,而当该外国政府的命令是以指导、非正式的交流或类似的形式作出时,它是不能被成功援用的。为了遵守狭义的解释,判例法已经在强制性的外国法律和仅仅是外国的实践和习惯作出了区分,后者对该抗辩是不充足的。另外,“平等就业机会委员会”认为在东道国的习惯和实践与东道国的法定命令之间存在着根本的区别。外国强制抗辩要求该雇主必须证明外国政府作出的命令确实迫使美国的公司违反美国的法律。仅仅外国政府的参与是不够的。该外国法律必须已经强制被告违反美国法律:“如果被告可以合法地拒绝同意外国政府的命令,那么该抗辩将是不可用的。”传统上,该抗辩需要一个官方政府的命令。而且,该雇主必须证明不遵守当地的法律将会导致他们受到严重的处罚。尽管失去资格作为严重的处罚仍然是某种推测,已有几位评论者建议仅仅是民事责任或潜在的顾客的损失是不够的。在政府的同意甚或私人行为的参与和政府的强制之间存在着一个明显而重要的区别,而只有政府的强制才是符合该抗辩的条件。政府的指导不能引起法律效果,因此外国强制抗辩不能适当援用。因为不遵守仅仅是指导规则并不会导致严重的处罚或严重地妨碍商业行为的继续,由政府作出的指导规则不能为抗辩的目的而被解释为构成法律。为外国政府所容忍、许可甚或参与的行动是不充足的,因为这样的行为不是外国政府所要求的。外国政府的容忍的情况经常来自于政府的同意甚或指导某一类私人安排。然而,扶助或执行一项行动或合同并不等同于具有法律效力的行动或合同,因为这些私人安排并不为东道国的法律所强迫。另外,承认、默认甚或为东道国所鼓励的不合法行为都不能成为违法抗辩的理由。
(二)美国相关经验的启示美国没有为它本国的海外劳工制定专门的法律或法规,而是把它在国内的调整劳资关系及其相关关系的法律通过修改适用于海外,从而保护在海外的美国籍工人的权益。作为当今世界第一强国,美国给外界的印象是“霸权主义”和“强权政治”的不讲“道理”的国家。而在保护它本国在海外的美国籍劳工而言,它是遵守国际规则的。因为它在国外适用的法律是私法方面的,这在国际上是允许的,是属于冲突法调整的范围,并不涉及到侵犯别国的主权。而且它只调整在海外的美国公司或美国人控制的公司工作的美国工人与其雇主之间的关系,法律关系主体双方在法律上都是“美国人”,是美国国家主权中属人管辖在民事管辖权方面的体现,并且这些法律在域外适用还有一个例外:即不违反东道国强制性法律。这样就使外国的法律得到了尊重,更有利于这些法律在国外的适用。并且由于美国把域外适用的例外作了严格的限定,这样就限制了美国的海外公司借口外国的法律而规避自己的责任,这样就可以更好地保护美国的海外工人。由于美国并没有专门制定保护海外美国劳工的法律,而只是把在国内调整这方面的法律通过修改使之适用于海外,从而节省了大量的立法成本,并且更易通过。但任何硬币都有两面。这些法律只调整发生在海外的美国公司或美国人控制的公司工作的美国工人与其雇主之间的关系,而不调整在海外的非美国公司或美国人控制的公司工作的美国工人与其雇主之间的关系,换言之,这些法律只保护海外的美国公司或美国人控制的公司工作的美国工人的权益,而不保护在海外的非美国公司或美国人控制的公司工作的美国工人的权益,它们的保护对象有限。
三、海外中国劳工保护的完善
(一)在国际上还没有这方面的统一的国际公约、协定、原则或规范的情况下,当务之急的是要尽快制定一部专门保护海外中国劳工权益的国家法律,以国家立法的形式保护海外中国劳工权益。[5]
(二)在还没有制定专门保护海外中国劳工权益的国家法律之前,可以借鉴美国的做法,通过修改我国国内现有保护劳工权益的法律、法规和规章适用范围,使之具有域外效力,从而适用于在海外的中国公司或中国人控制的公司工作的我国工人。如果所在国的劳工保护标准高于国内的劳工保护标准则适用所在国的法律,如果所在国的劳工保护标准低于国内的劳工保护标准,则适用国内的法律,只要不与所在国强制性法律相冲突。
(三)签订双边和多边的劳务合作协议,扩大输出,保护外派人员的合法权益。我国政府应积极与我海外劳工众多的国家诸如美国、俄罗斯、加拿大、日本、英国等国签订双边条约,利用双边条约的方式保护我海外劳工的权益。条约的内容应尽可能包括医疗和工伤保险这样的重要事项,这样才可以切实保护我海外劳工的权益。同时我国政府应积极参与多边劳务合作谈判,利用多边条约保护我海外劳工的权益。
(四)我国政府应出面建立一个“海外劳务风险基金”,基金由申请出国打工的个人、劳务输出公司以及政府各出一定金额,劳务人员在国外遇到大病、意外伤亡等事件,基金应该进行无偿资助。(五)在海外的中国公司应作好外围管理,在目标市场选择、投标竞价、合同谈判等方面慎重决策、未雨绸缪,为消除可能发生的突发事件最大限度地降低可能造成的损失,提前在人员保卫、经济物资保障方面做出安排。
[参考文献]
[1]W illiam Scott Smith•Extraterritorial Application of Title VIIand the Americans with Disabilities Act: Have Statute[M]•W illTrave,l 36 S•Tex•L•Rev, 1995•191, 197-216•
[2]MichaelA•Warner, Jr•,Comment•Strangers in a Strange Land:Foreign Compulsion and the ExtraterritorialApplication ofUnit-ed States Employment Law[M]•11 Nw•J•Int’l L•& Bus,1990•371-374•
[3]JamesMichael Zimmerman•ExtraterritorialApplication ofFed-eralLaborLaws:Congress’sFlawed Extension ofADEA [M]•21 Cornell Int’l J, 1988•103•
[4]Mark R•Azman•The Development of Title VII Protection forAmerican Citizens Employed Abroad by American Employers:Yesterday,Today and Tomorrow[M]•18Wm•MitchellL•Rev,1992•531-547•
[5]徐合献•构筑我国海外施工人员的安全防护墙[J]•国际经济合作, 2004, (10)•