本文是一篇法律论文，笔者认为只有坚持立法和司法并举，政策与执行同步，才能从根本上遏制职场性骚扰行为的蔓延，只有在立法上坚持《民法典》《妇女权益保障法》和《劳动法》各有侧重，同时发力，才能形成一个完备的职场性骚扰法律规制体系。
1引言
1.1选题背景及研究意义
1.1.1选题背景
2021年8月7日，一名阿里认证的女员工在网上发文爆料称其上司不仅多次侵犯自己还指使客户猥亵自己。该言论在互联网上一经公开，“职场性骚扰”“酒桌文化”等关键词迅速席卷整个中国互联网的公共舆论空间，从而引发社会广泛讨论。实践中，因职场性骚扰引发的纠纷不在少数，笔者以“性骚扰”为关键词在中国裁判文书网上检索自2010年至2022年12年间，涉及性骚扰的民事法律文书共有623份，其中大部分涉及职场性骚扰，但这个数字并不能完全反映职场性的现实情况。发生性骚扰之后，或因难于启齿，或因工作利益可能受到影响等，大多受害者并不会选择维权，而会默默忍受或者主动辞职。这表明，公开发表在裁判文书网上的几百个案例仅仅是工作场所性骚扰事件的冰山一角，这使得有必要对职场性骚扰问题予以高度重视。
事实上，目前我国并不缺乏禁止性骚扰的规范，《妇女权益保障法》（2005）在其第40条，对禁止性骚扰进行了明确规定，此后全国大部分地区都先后制定了相应的具体实施办法。《民法典》更是在其第四编——人格权编，从民事基本法的角度对性骚扰行为进行规制。2022年10月30日修订通过的《妇女权益保障法》又针对性骚扰作出了一系列新的规定。尽管如此，多年来职场性骚扰事件仍频频发生，屡禁不止，其根本原因在于此种行为成本低，获益大而又风险小[1]。此外，对于性骚扰行为发生后用人单位应否承担民事责任，无论是《民法典》还是新修订的《妇女权益保障法》，均未设明文。就此而言，虽然我国对于禁止性骚扰不乏明文规定，但是对于职场性骚扰的具体规制和责任认定仍缺乏具有可操作性的规则，导致法院在审理此类案件时，缺乏明确的依据，对受害者的权益的保障也有所不足。有鉴于此，本文拟对职场性骚扰行为在法律规制中存在的问题进行分析，并提出相应的对策，以期能够对职场性骚扰的法律规制提供必要的参考。
1.2国内外研究现状
1.2.1国内研究现状
目前国内关于职场性骚扰法律规制的研究相对薄弱，现有的研究主要集中在职场性骚扰的界定、侵害的客体、用人单位（雇主）责任、举证责任以及法律规制路径等方面。具体表现为：
（1）关于职场性骚扰的界定
就范围而言，有学者将性骚扰的范围聚焦于“工作场所”，如学者唐灿在《工作环境中的性骚扰及其控制措施》一文中认为职场性骚扰就是在工作场所实施的性骚扰行为[2]。①而薛长礼，杨慧丽则在《工作场所性骚扰受害人劳动权保护的法理探析》一文中认为工作场所性骚扰不再仅仅是传统意义上——物理空间下的法律行为，而是综合各种工作因素诸如“工作环境、工作原因”等工作中的性骚扰[3]。②劳动者在出差过程中、上班路上遭到上司或者同事等的骚扰则属于该种情形。就是否需要达到一定的侵害后果而言，学者曹艳春在《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》一文中认为只有达到实质损害或者对工作环境造成实质影响的性骚扰才能构成职场性骚扰[4]。
（2）关于职场性骚扰侵害的客体
薛宁兰教授在文章《防治职场性骚扰法律的性别分析》中认为职场性骚扰侵害的客体为工作环境[5]。林建军教授则在《性骚扰的法律界定》一文中认为职场性骚扰侵害的客体为性自主权[6]。还有观点认为职场性骚扰侵害的权利为复合权利，如薛长礼，杨慧丽在《工作场所性骚扰受害人劳动权保护的法理探析》一文[3]以及学者曹艳春，刘秀芬在《解读职场性骚扰》一文中均表达了相似观点[7]。
2职场性骚扰法律规制概述
2.1职场性骚扰的界定
2.1.1职场性骚扰的定义
职场性骚扰顾名思义是指发生在职场的性骚扰，因此，要界定职场性骚扰的概念就必须首先界定什么是性骚扰，在此基础上再考虑职场性骚扰的特殊性。
（1）性骚扰的定义
我国现行法律并未对性骚扰的含义予以明确规定，实务界和学界对此也莫衷一是，主要形成了以下几种观点：一是性别歧视论。认为所谓性骚扰，是一种基于性别的歧视，以性本质的言行侵犯人格尊严为目的，会侵犯自然人的人格权益、会使员工遭受不利工作环境的影响[7]；二是权力滥用论。认为性骚扰是强势者针对弱势一方不以发展正常情欲关系为目的，反而实施致使弱势者反感或反抗的性意味的行为[25]；三是利益侵犯论。认为性骚扰是指违背当事人的意愿对当事人实施了性本质行为，从而侵犯他人合法权益并达到严重程度的行为[26]。
本文认为上述界定虽然均有一定的道理，但同时也具有一定的局限性。理由如下：首先，就性别歧视论而言，其对性骚扰的界定在某种程度上主要适用于职场性骚扰，这并不符合当前《民法典》第1010条第1款的立法精神，因为该条显然是在去特殊化的基础上，从一般意义上去界定性骚扰。而且“性别歧视论”也无法解释职场上男性也有可能遭受性骚扰的情形（事实上，研究表明，男女均有相当高的比例遭受性骚扰①），甚至同性之间也会发生性骚扰的情况，这说明工作场所发生的性骚扰事件无关乎性别，虽然遭受性骚扰的对象主要为女性，但不能据此说性骚扰就是性别歧视。其次，就权力滥用论而言，虽然性骚扰主要存在于职场上，但将性骚扰定义为权力滥用会窄化性骚扰的外延。
2.2我国职场性骚扰的社会现状及法律规制的必要性
2.2.1我国职场性骚扰的社会现状
根据近些年中国职场性骚扰社会现状调查报告以及近年来实际发生的性骚扰事件，我国的职场性骚扰呈现出如下几方面特点：
（1）职场性骚扰事件屡禁不止
近年来，职场性骚扰事件频频见诸报端，说明职场性骚扰绝非个案。而笔者在中国裁判文书网上检索的自2010年至2022年12年间623份涉及性骚扰的民事法律文书中，大部分涉及职场性骚扰。该类行为大多发生在公司的办公场合，也有一部分发生在出差或应酬需要到达的一些公共娱乐场合，如KTV、饭馆等。其实施者以男性上级或者男性同事为主，其中由领导或上级实施的性骚扰比重最高。①性骚扰的形式主要有视觉骚扰（如不怀好意地盯女性胸部、臀部等部位）、言语骚扰（如讲黄色笑话、不恰当的微信或短信等）以及肢体接触骚扰（如未经女性同意，借故触碰脸部、手部、肩部、腰部等行为）。
（2）职场性骚扰侵害的对象以女性受害者为主，且多数选择沉默
虽然职场性骚扰并非仅仅针对女性而实施的行为，但显然，无论是互联网上关于职场性骚扰的调研报告，还是中国裁判文书网上关于职场性骚扰的司法案件，均显示职场性骚扰行为的侵害对象系以女性为主，男性尤其是男上司为性骚扰行为的主要实施者，并且随着从业时间的增加，女性经历性骚扰的可能性就越高。②2018年网上的一项调查研究亦佐证了这种观点。调研发现受访者中遭遇过职场性骚扰的九成以上是女性。而男性尤其是男上司则为性骚扰行为的主要实施者。③发生职场性骚扰后，多数受害者会选择沉默。就其心理而言，主要是觉得报告或者投诉也没有用，不愿意再受到二次伤害等。
3我国职场性骚扰法律规制的现状及存在的问题...............................15
3.1我国职场性骚扰规制的立法现状............................15
3.1.1《民法典》的相关规定.......................................15
3.1.2其他法律的相关规定...................................15
4职场性骚扰法律规制的比较法考察及借鉴.................................24
4.1职场性骚扰法律规制的比较法考察...................................24
4.1.1美国对职场性骚扰的法律规制...........................24
4.1.2日本职场性骚扰的法律规制.........................25
5完善职场性骚扰法律规制的建议.....................................29
5.1构建以《民法典》为主其他法律为辅的职场性骚扰规制体系...........................29
5.1.1职场性骚扰法律规制路径的理论争议及评析.......................29
5.1.2在《民法典》中对职场性骚扰规制予以基础性规定.............................30
5完善职场性骚扰法律规制的建议
5.1构建以《民法典》为主其他法律为辅的职场性骚扰规制体系
5.1.1职场性骚扰法律规制路径的理论争议及评析
（1）理论争议
针对职场性骚扰行为的法律规制路径，学界观点尚未达成一致，主要形成了以下几种：
一是出台专门的性骚扰防治法。主要理由：第一，《妇女权益保障法》无法对受性骚扰的男性进行保护；第二，性骚扰是特殊的侵权行为，涉及举证难、个人隐私以及雇佣关系等一系列复杂的问题，仅仅将其作为一种普通侵权行为规定于民法中无法建立相应的保密、和解、申诉等机制[18]。二是在《劳动法》中对雇主防治性骚扰进行制度化设计。该种观点认为民法、行政法、刑法对性骚扰行为的规制，均属于事后救济，仅仅会产生一定的惩戒警示效果，因而通过《劳动法》及相关的法律法规对雇主的防范及制止义务进行规定，对于防治职场性骚扰而言具有重大意义[16]。三是多部法律共同规制。该种观点为学界多数学者所主张，他们认为规制性骚扰的义务不能单独地由某一部门法律来完成，而应当构建一个能综合调整，相互协调相互补充的法律规范体系[45]。
（2）争议评析
首先，就出台专门性骚扰防治法的观点而言，不可否认的是美国、日本等国家都针对职场性骚扰行为进行了专门立法，但是这未必适合我国当下的环境。为职场性骚扰行为进行专门立法，并不是立法机关对立法程序的简单履行，也不是简单的“比较立法”或者“汇编立法”而是综合社会、经济、文化诸多因素的一个“实体”过程。综合而言，我国还不具备为职场性骚扰专门立法的条件，主要原因在于：第一，就立法基础而言，缺乏成熟的立法经验，目前关于性骚扰行为规制的法条仅零星地分散在《民法典》《妇女权益保障法》中，尚不能为职场性骚扰专门立法提供完备的立法经验；第二，就理论基础而言，我国学界关于职场性骚扰的研究起步较晚，“性骚扰”直至2005年才正式成为一个法律概念，并逐渐进入学者的视野，各方面观点争议较大，关于职场性骚扰的规制并未达成共识，而支持专门立法的观点也仅是少数观点。
结论
综上所述，职场性骚扰案件作为一个需要解决的社会问题，必须同时从以下几个方面进行法律规制，才能减少该类案件的发生。第一，要构建一个系统的职场性骚扰法律规制体系。世界各国对于职场性骚扰防治的法律规制已经较为成熟，但并不意味着我国可以直接生搬硬套，无论是在法治背景、社会性文化观念、还是司法制度建设等方面，我国均与域外国家和地区有着很大不同，因此，秉持取其精华，去其糟粕，在坚持自身国情的基础上构建以《民法典》为基础，其他法律为辅助的职场性骚扰规制体系，同时，再根据各地差异进行局部调整，以适应各地的实际。第二，在《民法典》中对职场性骚扰的规制予以基础性的规定，完善性骚扰行为的民事救济措施。特别是规定性骚扰的认定标准，以及用人单位违反防治性骚扰义务时的直接责任；在《妇女权益保障法》中对职场性骚扰受害女性予以特别保护，着重突出对性骚扰行为人和用人单位的行政责任；在劳动领域规范中增设用人单位对职场性骚扰预防、处置、补救等义务以及不履行义务应承担法律责任的条款。第三，要从司法上完善对职场性骚扰案件的司法证据规则。就职场性骚扰案件而言，现阶段审判实务上最大的难点在于“举证难”“认定难”。因此，有必要通过完善司法证据制度加以解决，具体来说就是合理分配举证责任、降低证明标准，以及完善证据采信规则。
参考文献（略）