本文是一篇法律论文，笔者通过比较附条件条款和附期限条款的区别，从实际出发，分析了合同条款履行是否属于未来不确定之事实，论证了“背靠背”条款是属于附条件条款。同时汇总梳理了大多数法院的判决情况，进一步佐证了该观点。
1绪论
1.1研究背景和研究意义
1.1.1研究背景
在我国的建筑施工工程领域，业主拖欠甚至拒付工程款的情况屡屡出现，该现象较为普遍。总承包单位为了降低自身存在的垫付资金导致的财务风险，避免工程到期后不但无法收到业主工程款，甚至还需要自己去支付分包单位的相应工程款的情况出现，往往会选择在分包合同中设置一些条款来把此类风险规避和分散开。这些条款比如像约定向分包单位支付款项的进度需要与业主付款保持一致，或约定款项的支付需要在建设单位资金到账后依照一定比例进行，或者为款项的支付设置一定的前提条件等，此类做法其实就相当于把业主未来价款的支付存在的风险倾倒一部分给分包商。我们将此类条款称为“背靠背”条款。
从“背靠背”条款的实际目标上来看，它是为了实现风险的分散，究其本质，此类条款就是总承包商向其分包商转移业主未能按期支付工程款风险的一种措施。而且，随着近年来工程建设领域的迅猛发展，相应的该“背靠背”条款也得到了广泛的应用。
在国际语境中，“pay-when-paid”或“pay-if-paid”均可视作本文所探讨的“背靠背”条款 [1]，与此同时，应当说明的是，“背靠背”条款并非我国法律中所使用的概念。而且就目前而言，我国的立法现状和司法实践情况中，还没有对“背靠背”条款的法律性质和法律效力予以明确界定，导致“背靠背”条款还是引发了很多的诉讼争议。
1.2国内外研究现状
1.2.1国内研究现状
“背靠背”条款的概念最初来自西方国家，从定义本身来看，国际理论与实务界中所采用的“pay-when-paid”或“pay-if-paid”条款有着相同内涵，可以对其共同展开研究。以上概念在我国有着不同的翻译方法，包括“业主先期支付条款”、“背靠背”条款，而后者则更为常见与通用 [2]。整体而言，在我国学者开展的研究中，普遍认为“pay-when-paid”或“pay-if-paid”其二者并无差别，核心均在于以业主的支付为前提。
对于“背靠背”条款的法律效力，我国立法中暂无明确的相关解释或答复。其中建设主管部门对此是持否定态度的，具体表现为住建部所发布的指导性文本《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213），其中的合同价款及支付这一部分中有相关的规定提到，总承包商对分包商价款的支付与业主对总承包商的付款不存在相应的因果关系。而后，在以上合同示范文本的2014版意见征集环节，住建部依然贯彻应当保证分包合同价款支付独立性的基本理念。但必须指出的是，该示范文本并不具有强制性，该示范文本仅供当事人选择适用，因此，在法律效力层面，“背靠背”条款并不具备强制的约束力。
与此同时，我国司法领域里也暂时没有对此“背靠背”条款的明确规定或解释。但具体到司法实践中，还是存在着大量“背靠背”条款相关的案件判决。在司法实践中，已经有不少法院针对此类案件出具了处理意见或相应解答。其中，北京市高院有关审理建设工程施工合同的意见中指出，对于总承包人与分包商之间有关工程价款支付的具体约定是有效的，也就是说，如果双方就总承包人获得发包人所支付的工程价款后再行支付这一事项达成一致，法院则将支持总承包商的这一请求。与此同时，如果总承包商不能按照约定及时支付款项的原因，是由于其自身拖延结算或怠于行使其到期债权，则应当承担支付工程款的义务。
2建设工程分包合同中“背靠背”条款概述
2.1建设工程分包合同中“背靠背”条款的概念
2.1.1建设工程分包的概念
所谓工程分包，就是在建设施工的过程之中，由施工的总承包一方进行工程的分包，总承包一方负责选定具备施工资质的分包单位，并在总承包单位与分包单位之间就分包的具体事项签订合同，在此过程中，总承包商仍然需要对建设施工的工程负责，其并未从承包关系中脱离出来，对于分包单位所完成的施工工作成果，总承包方仍需承担连带责任。在我国法律规定中，最早对工程分包概念加以明确的是建设部颁行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其中规定，对于建筑行业的施工分包来说，其具体概念为，作为总承包方的建筑行业内的企业，其自身将所承包的工程进行发包，最终由接受发包的其他企业完成工程有关的各项施工活动。在我国《建筑法》中，对此问题亦有说明，其中除规定了总承包方能够依法进行分包，同时特别指出，绝大多数情况下总承包方所进行的分包工作必须要经过业主方的同意，并且总承包商还应当依法自行完成所涉工程的主体施工活动。
2.1.2“背靠背”条款的概念
在我国建筑工程分包领域，无论是司法实践还是学术研究的过程中，“pay-if-paid”与“pay-when-paid”所对应的概念均为“背靠背”条款，而在这一概念下，通常意味着总承包方需要以业主方支付款项作为其向分包方付款的前提。这个“背靠背”条款（即“pay-when-paid”或“pay-if-paid”）其实并非是一个特有的法律术语，实为行业内的惯常说法，最早源于国际咨询工程师联合会（法文缩写FIDIC）的《施工合同条件》（即新红皮书）中的规定，在此项文件中对于“背靠背”条款的含义进行了具体解释，以供实务界进行参考。
2.2建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律性质
目前，对“背靠背”条款法律性质的认定有两种观点，一种观点认为，应当将“背靠背”条款认定为一种附条件的条款，而另一种观点则与之相反，认为其更加符合附期限条款的基本特征。持有前一种观点的学者有张永亮、徐诗锦等，支持其主张的具体理由是其认为总承包人与分包人约定的付款条件也就是发包人完成款项的支付 [10]。而持有后一种观点的学者有袁华之、丑斌等，在他们看来，总承包人与分包人之间的此种约定并不符合附条件条款的特征，也就是“未来可能发生不确定的事实”基本概念与特征，持这一观点的学者认为，如果将发包人向总承包人进行付款认定为不确定的事实，那么总承包人与分包人之间的分包合同则理论上难以订立。所以，如果没有出现双方违约的特殊情况，一般情形之下，应当将其认定为未来能够确定发生的事实，这样也就符合了附期限条款的基本特征。然而，需要说明的是，目前在我国学术界持有附条件条款观点的学者仍占大多数。
对于国际上“pay-if-paid”与“pay-when-paid”两个词汇的区分中，可以明显发现，“if”能够代表附条件条款的基本内涵，而“when”则与附期限条款相对。对于当事人约定“pay-if-paid”条款的情形下，负有给付义务的总承包方必须在其获得业主方所支付的对价之后，再行向分包人进行工程价款的给付。在英美法系的众多国家中，都对此种条款进行了严格限制，但其中美国的部分州能够在业主方出现破产的特殊情况下予以承认。而如果双方的约定为“pay-when-paid”，则意味着总承包商向分包商所支付价款的时间为合理期限内，若此期限经过，则必须完成有关款项的支付，而无论总承包商是否已经从业主方处取得相应价款。在此种意义上，“pay-when-paid”条款仅仅意味着双方就付款的时间进行了约定，而非付款条件上的限制。在美国许多州法院的认定中，所持的观点大多为如果用“pay-when-paid”条款来代替“pay-if-paid”条款，则将面临违反公共政策的风险，否则对于双方的约定是能够具有可执行性[11]。
3建设工程分包合同中“背靠背”条款的裁判现状分析 ...................................... 14
3.1认定“背靠背”条款无效 .............................. 14
3.2认定“背靠背”条款因约定不明不予适用 ................... 17
4建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律效力分析 ...................................... 22
4.1建设工程分包合同无效时“背靠背”条款的法律效力 ........................... 22
4.2建设工程分包合同有效时“背靠背”条款的法律效力 ........................... 22
5建设工程分包合同中“背靠背”条款的适用方法 .............................................. 32
5.1分包合同有效时的适用方法 ........................... 32
5.1.1“背靠背”条款被支持 ........................... 32
5.1.2“背靠背”条款被驳回 .................................. 33
5建设工程分包合同中“背靠背”条款的适用方法
5.1分包合同有效时的适用方法
当分包合同有效时，按照前文所论述的，一般来说，分包合同里的“背靠背”条款也是有法律效力的。但具体到司法实践中，对于有总承包商引述该“背靠背”条款进行抗辩时，可能得到法院的支持，也可能会被法院驳回。
5.1.1“背靠背”条款被支持
在分包合同有效的时候，总承包商如若想引用“背靠背”条款来抗辩，那么对于总承包商而言，其必须有充足的理由和证据。
首先，要拿出充足的证据证明，自己确实没有接触到发包单位的付款。由于在整个施工项目的支付环节其实存在着信息流的不对称，通常来说，分包商并不清楚整个项目的付款情况，因此往往需要总承包商将相关支付信息（何时付款、付款多少等）及时告知给他。这是合情的也是合理的。
其次，作为总承包商，除了要证明自己并没有接触到发包单位的付款，还需要证明自己已经尽自己最大能力、想尽几乎一切可行的办法去请求发包单位付款，然而发包单位仍然没有付款。
最后，总承包商还需要拿出充足的证据证明，发包单位没有付款的原因并非是由总承包商导致的或引起的。
结语
在建设工程领域里的分包合同中常能见到“背靠背”条款，由于该条款及其效力在我国目前的立法现状里没有明确定义和说明，导致该条款的法律性质和效力在理论上百家争鸣，在实践中全国各地法院也判决不一。
笔者通过比较附条件条款和附期限条款的区别，从实际出发，分析了合同条款履行是否属于未来不确定之事实，论证了“背靠背”条款是属于附条件条款。同时汇总梳理了大多数法院的判决情况，进一步佐证了该观点。
笔者还是基于所汇总和梳理的111个全国各地的法院判决案例，通过对这些案例的分类和分析，得出了目前法院判决现状情况汇总，运用统计知识，分析得出判决结果有效的占压倒性比例，且从2013年至2020年，有效判决比例总体上处于上升趋势且近几年一直稳定在较高的比例。
接着，笔者从理论出发，论证“背靠背”条款的法律效力。当分包合同无效和有效时分别论证“背靠背”条款的法律效力。最终得出“背靠背”条款的法律效力为有效的结论。
为了用理论指导实践，具体在法院实际判决中，“背靠背”条款的法律效力是如何得到体现的，法院的处理方式又是怎样。笔者分析了当总承包商利用“背靠背”条款抗辩时法院的处理逻辑和判决思路。
当然，尽管笔者研究了一定数量的参考文献，分析了较多的司法实践案例，也运用了法律知识展开了一定的探讨和研究，但限于笔者自身学术水平有限和法律实践经验不足，在本文的分析和探究过程中，可能还会存在诸多欠考虑之处。往后笔者将继续关注工程分包中“背靠背”条款相关的理论学说，在实践中不断丰富自己的知识，进一步提高自己对“背靠背”条款的认识。
参考文献（略）