摘要:招投标作为一种保证商业公平竞争的形式,因其制度的缺陷和群体利益等因素,时常成为腐败高发区。尤其是掌握支配权的评标委员会和最终用户业主方的意见会直接左右招标的结果,因此投标人为了追求中标,往往对招标人、评标人、其他投标人或业主方采用贿赂手段,意图通过不正当途径获得招标的内部信息、排斥其他竞争者,最终获得中标机会。相对于我国规定的传统贿赂犯罪而言,招投标中的贿赂犯罪有着特殊的产生背景、异化功能和构成要件,因此基于招投标制度的现状,要防范招投标领域内的贿赂犯罪就必须结合多个法律和部门法规等构建一个防范体系,以有效地防止招投标中贿赂犯罪的发生。
关键词:招投标;商业贿赂;异化功能；刑事政策
一、 招投标中贿赂犯罪的特点及危害
招投标制度是为了保证商业领域内的公平竞争而设立的,对商品和服务的市场提供体系予以规制的基本规范。招投标制度最早应用在建设工程领域,随着市场经济的不断发展,社会物资、服务供应能力的普遍提高,招投标制度被推广到诸如土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等多个领域和行业。由于我国的招投标制度从1981年试点以来到目前仅仅20多年,与制度相关的法律法规尚不完善,规范之间还存在很多不一致甚至相互冲突的地方,行业领域内的实践经验也非常缺乏,尤其是我国的行政管理体制虽然已着手改革,但旧的管理意识还停留在握权、审批、控制权力资源等阶段,因而招投标领域在行政权力的大量侵蚀下,近年来逐步演变成为多头管理、腐败频发的领域。以交通部门为例,从1997年至今,全国已有新疆、贵州、四川、广东、广西、湖南、河南、安徽、北京等10个省(自治区、市)的15个交通厅长因“伸手”公路工程建设招标而被“捉”,厅以下干部则不计其数。[1]由此可见,贿赂犯罪现象在招投标中的大量存在,严重影响着招投标制度的健康发展。
(一)招投标中贿赂犯罪的特点1.公务贿赂和非公务贿赂并重。公务贿赂犯罪主要是着眼于国家机关工作人员利用职务上的便利而进行的公务行贿罪、公务受贿罪和公务介绍贿赂罪。近年来招投标腐败现象比较严重的领域多发生在工程建设、交通设施建设、土地转让、医药购销、政府采购等领域,这主要是因为在这些领域的招投标过程中,有关部门或管理单位或人员常常利用职权,限制招投标的形式、控制标书的发售环节、评标标准等等,使得有关的国家机关或单位及国家机关工作人员有可能利用自己的职权行贿或受贿、介绍贿赂。在招投标活动过程中,非公务贿赂犯罪也非常严重,在招投标领域里非政府项目中掌握招标权的往往是行业内的大公司或企业,如一些设备进出口公司等,这些公司对评标的专家队伍的组建起支配作用,甚至可以随意控制。这使得这些公司或企业的人员有腐败的可能。另外,一些评标委员会的委员往往是行业内的专家学者,没有国家公职人员的身份,然而在招标过程中他们拥有表决权,能够决定资金的去向和项目的划分,有时在大规模的项目中评审专家所支配的项目资金甚至达到上亿,这时候,他们极易腐败,但由于他们并非公司、企业的人员而被排除在公司、企业人员受贿罪的适用范围之外。由此可见,招投标领域内非公务贿赂犯罪和公务贿赂犯罪同样严重。2.商业性特征显著。招投标制度是随着社会主义市场经济的繁荣发展而产生的。由于市场经济遵循的是平等竞争的规律,资源总是流向实力和基础最优之处。有些人如果凭借正常程序不能获得市场机会,就利用制度的缺陷和管理上的漏洞来赚取中标的机会,因此“获取市场机会,成为商品和服务的提供者”就成为招投标中贿赂犯罪的重要动机。而一般的贿赂犯罪则主要着眼于谋取不正当利益,包括特定行业的管理政策性利益,如招工、招干、当兵、住房等;特定行业内的审批性利益,如推销产品、解决原材料、承揽工程、财政拨款、银行贷款等等。由此可见,招投标中的贿赂犯罪商业性特点明显,主要侵犯了商业领域内的正常竞争活动和相关人员的职务廉洁性。3.特殊的犯罪主体范围。招投标中行贿行为的主体依照有关部门规章限定为“经营者”,但事实上商业领域仍包括经营者以外的其他人员和行业管理者,虽然从业人员的行为往往代表经营者,但有关法规将从业人员的行为一概视为经营者的行为是不符合现实的。①招投标中受贿行为的主体往往包括主管和监督行业招标项目的国家工作人员或单位、招标人、评标委员会成员、业主人员等,其中管理监督部门和业主方虽然不直接参与招投标的过程,但因其是上级监督管理单位和最终用户,是对招投标能产生影响力的第三人,因而应列入招投标中商业受贿行为的主体中。4.利用职权的间接性。招投标中的贿赂犯罪的动机决定了贿赂犯罪时利用职权的间接性。传统的贿赂犯罪利用的职权内容主要是行业管理部门的审批权、政策实施权,以及职权之间的相互影响力。而在招投标领域中管理监督部门利用的职权主要集中在经济领域的政策指导权,是间接地通过招投标程序实现的。例如进行一项公路建设招标项目,交通部门作为行业主管部门自行指定行业所属的招标公司,在选择投标单位时更易于保障自己系统内部的企业中标。但这种职权的利用和行使不是直接进行的,而是间接进行的,是将行业部门的指导意见通过招投标形式变为现实。
(二)招投标中贿赂犯罪的严重危害目前的招投标制度始于1984年11月20日原国家发展计划委员会和建设部发布的《建设工程招标投标暂行规定》,历经《招标投标法》、《政府采购法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》的逐步规范,目前应用领域从工程建设扩展到交通设施建设、政府采购、资源开发等传统领域和土地出让、产权交易、医药购销等新领域,招投标制度显示出推动投资体制改革、规范市场秩序、节约项目投资方面的巨大作用。但是招投标中的贿赂犯罪到目前已经十分严重,由于行政管理意识的陈旧和行业利益因素的诱导,公务贿赂犯罪仍然较为突出,随着行政权力行使的部分公开化和市场竞争的扩大,一些担负着部分行政功能的企业、组织中的人员行贿受贿现象越来越显著。商业贿赂犯罪异军突起,成为与公务贿赂犯罪并重的招投标制度中的顽疾,这些犯罪行为所造成的社会危害也是不言而喻的。1.使招投标产生负效益。招投标制度设立的初衷是为了保证市场竞争的平等公开,节约国家和社会资源,以最有效、最低价的方式完成特定的项目。然而贿赂犯罪行为使得招投标制度背离其设立目的,不仅大大增加了项目交易的成本,彻底破坏了行业竞争的良性秩序,而且导致大量的国有建设资金和国外资金流向私人腰包和国家税收的流失,取而代之的是用低劣的工程、质量不符的商品来履行合同,使招投标程序产生严重的负效益,对国家利益和人民群众的生命安全也存在着潜在的严重危害。2.陷入投资环境恶化的怪圈。通过贿赂获得中标的投标人,往往通过虚报价格、降低质量或降低服务标准来减少成本,增加利润,根本不能实现项目的高质量。即使项目完成后,项目的生命周期也大大缩短,使同类建设项目的投资环境遭到破坏。尤其在利用国外资金进行的招投标项目中,如果工程质量存在严重的问题,国外银行或其他金融组织就会停止对中国的相关项目设施的贷款,我国利用外资提高国内企业或城市竞争力的机会就会丧失,也严重影响我国在国际社会中的信誉。3.资源配置严重不合理。贿赂犯罪行为使招投标程序流于形式,在招标方和投标方信息不均衡、各投标人信息不对等的情况下无法选出投标价最合理、技术水平最标准、履行能力最优良的投标人。这显然违背了招投标制度设立的初衷,而往往使一些管理监督部门或人员的关系户成为中标人,这些关系户中标后又将资金的一部分用来弥补先前支出的公关费用,使项目专用资金大打折扣,由此对所履行中标合同的质量也难免产生影响。贿赂犯罪只能使招投标变成瓜分配置资源的“合法”外衣。4.影响力交易[2]泛滥。近年来多个省的交通部门官员落马,使我们的焦点不得不放在规范招投标程序上来。过度的行政审批权的介入,强烈的地方和部门利益保护,政府关系网的参与和投标人不正当竞争的意识都使招投标中的贿赂犯罪现象屡禁不止,也使招投标的相关制度和约束监督机制形同虚设。招投标中比拼的重点不是实力,而是与管理监督部门、招标人、评委会委员甚至投标人的关系,利用有关部门和业主方的影响力,实行陪标、轮流中标、中标后分包等方式瓜分中标资源。这种不健康的招投标管理体制使得影响力和权力交易成为行业内的潜规则。
二、招投标中贿赂犯罪的本体分析
招投标中的贿赂犯罪虽然在定性上要依赖于传统的贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的规定,但是由于它发生的领域比较特定,犯罪的社会危害性严重,因而对其行为的定性应当依照现行法律的规定,综合考察商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的异同,将招投标领域中的贿赂犯罪纳入商业贿赂犯罪的体系中进行统一规范。
(一)招投标中贿赂犯罪的背景原因1.目前的招投标立法基础比较薄弱,虽然已经颁布了《招标投标法》和《反不正当竞争法》,各地方政府也制定了《招标投标管理条例》,但是由于母法规定的粗疏使得各地方的实施细则往往不一致,甚至出现相互矛盾的规定。由此造成招投标过程中用法律约束的意识不够,往往依靠主管行政部门的管理经验、商业惯例等非规范类原则调整,使得人治的干预手段始终存在,为贿赂犯罪铺垫好了制度的基础。2.招标中部门权力渗入严重。招标推行比较广泛的是工程建设、交通建设及医药购销和政府采购等领域,由于项目的规模和资金投入都比较大,与城市和国家的发展规划密切相关,行业所属管理部门往往在招标的前期准备中具体掌控着标书的撰写、标准的制定、工期的规划甚至质量的评估,这就不可避免地导致行业部门的相关人员或关系网人员介入到常规的招投标程序中,推荐优良合适的候选企业、采用宽松或严格的质量标准等等都可能成为操纵投标结果的条件。以故意缩短投标时间、不公开投标信息来保证内定的企业或个人中标等现象也时常发生。因此行政权力的渗入为贿赂犯罪提供了权力支持。3.招标制度设计不合理,使人有隙可乘。由于制度设计的缺陷,经常出现下列情况:招标代理机构与行政机关或其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系;招标不公开或限制公开渠道;带有偏见性质的资格审查或者以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人;通过划整为零减少标的额以规避公开招标;招标文件要求或标明特定的生产供应者或含有倾向;招标人违规透露已设标底或招投标的其他信息;为排斥潜在投标人而对招标文件进行澄清或修改,或规定不合理的投标时间等等。这为贿赂犯罪造就了空间。4.投标过程中缺乏诚信和正当竞争意识,因而实践中常存在以下现象:一是约定串通报价、约定轮流中标、内部竞价内定后投标等串通投标行为和排挤其他投标人的公平竞争的行为;二是以向招标人或者评定委员会成员行贿的手段谋取中标;三是以低于成本的报价竞标,以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。①投标人诚信理念的缺位和不正当竞争意识的存在为贿赂犯罪充实了思想意识基础。
(二)招投标中贿赂行为的异化功能由于多头管理和行业群体利益等因素,招投标因贿赂犯罪行为的存在而使公平竞争、合理公开的程序产生异化。为此我们对比正常的招投标程序和有贿赂犯罪存在的招投标程序,可以发现在贿赂犯罪作用下各方影响力出现异化现象。1.招投标的正常程序依照《招标投标法》的规定和现实招投标的实践经验,以公开招投标为例,其正常程序应当包括:①确定招标项目及监督单位———②招标人发布招标公告———③资质审查并确定入围单位———④投标人提供标书响应招标———⑤开标———⑥评标委员会评标———⑦宣布中标结果———⑧中标人与招标人签订协议———⑨检查投标人项目执行情况和合同履行情况———⑩项目执行完毕并归档材料,或因故合同终止。②现行法律对正常程序的制度预防:针对①规定必须招标的项目范围及批准部门,不得以任何方式规避招标和违规保护地方利益,必须接受监督。针对②规定有合法权限的招标人进行公开招标时发布信息的法定渠道,20日的最短投标响应时间;15日的最短澄清或修改招标文件期限。针对③规定资格审查的有限性和标准的公开性,限制招标人无故排斥潜在的投标人,实现公平选拔。针对④规定投标人应具备的资质和投标书的响应标准、响应时间及标书必要的修改、补充或撤回制度,投标人可以联合投标,但不得串通投标、使用行贿手段或低于成本价或以他人名义等方式骗标。针对⑤规定开标的时间、地点和公证程序,确保开标时的信息披露公开平等。针对⑥规定了评标委员会的合法组成、评议保密、必要澄清的范围,对评标标准和标底的综合考虑来确定中标候选人或直接确定中标人,评标委员会成员的职业道德约束机制。针对⑦规定招标人中标通知书的发布义务和通知义务。针对⑧规定招标人在投标人中标后的合同签订义务和向行政监督部门书面报告的义务。针对⑨规定了中标人应当按合同履行约定义务,完成中标项目。针对⑩主要规定投标人不履行合同规定的义务,或招标人违反义务的致使投标人无法完成合同规定义务的情形,但对经正常完成的项目验收和项目执行完毕的终结未作具体规定。2.正常程序中影响力的法定性由上述招投标程序的规范约束制度可知,在招投标程序中各方当事人的影响力应限于法律规定的范围。影响力是指一个人在与他人交往中,影响或改变他人的心理或行为的能力。[3]而在招投标过程中,影响力总是表现为各方的行为对招投标结果的关键作用上。首先,业主方影响力的法定范围是依照自身的需求和招标的程序要求,选择合格的设计单位与招标人共同制作标书,并对标书所采用的系统流程、技术方案、设备规格标准和人员培训等方面提供必要的意见。招投标开始后,业主方除因技术指标澄清或修改的征询外不得介入或干涉招投标程序。其次,管理监督部门影响力的法定范围是常规的行业法规约束、行业政策指导及违法行为监督,不能将诸如地方保护主义、部门利益保护、关系网利益等因素介入到招投标程序中,不正当地施加不良的影响力。再次,招标人影响的法定范围很宽,从招标项目的定项到协议履行完毕之前的各项环节都是由招标人主导并由投标人配合来完成。《招标投标法》规定的“公开、公平、公正和诚实信用原则”意味着招标人应当杜绝不良影响力的作用,依法行使招标权。图1表示在正常招投标程序中,业主、管理部门和招标人的影响力。其中业主只就项目本身所包含的技术内容和系统规划有参与决策的作用;管理部门对整个招投标实施间接监督功能;招标人依法对招投标全程进行指导、控制和监督,但不包含对特定环节实施不良影响力。因此这种指导和控制的影响力是整体性的、均衡的,而非特定指向某一环节的。3.贿赂手段对三方影响力的异化功能大多数招投标由于隶属省、市、县的行业行政主管部门或组织,形成纵向管理、多头监管、腐败滋生的局面。2001年监察部和建设部对28个省(区、市)建筑市场的执法检查结果显示:受检项目中有1.7万个项目存在违法违规行为,腐败问题严重,涉及金额高达7000多亿元。[4]另外,一些评标委员会的组成成员本身就是行业部门的管理者,这种集管理、监督、评标功能为一身的方式,也使招投标程序流于形式。贿赂手段的出现使招投标程序中业主、管理监督部门、招标人与投标人之间的正常监督、管理的关系异化为与投标人形成利益同盟,帮助其规避法律,谋取中标,违背了招投标倡导公开竞争、节约国家和社会资源的初衷,也严重违反了法律所保护的国家和社会利益。贿赂行为之所以会使管理监督部门、业主方和招标人的影响力产生异化,其原因在于:(1)由于业主是最终用户,其要求和标准都会反映到标书当中,因此投标人往往在项目公开投标前即对业主展开公关,前期应酬、参与标书信息的收集、与项目业主方负责人沟通从而了解业主方的需求和系统方案功能、技术标准、投标资格及偏好等,以便提前联系设备的供应商取得独家品牌授权,提前有针对性地制作方案,并向业主承诺中标后高比例的人员培训考察费用。这在外商投资的招标项目尤为显著,因为业主往往是不发达地区的基础建设项目,业主方负责人在条件大体同等时优先考虑出国考察机会和费用多的投标人。(2)行业管理部门或监督部门拥有较大的行政审批权和行业政策指导权,在该行业的招投标项目中投标人往往利用行政上的隶属关系,用金钱或更高级别的行政人员的影响力将行政干预介入到招投标程序中,导致招标中出现“官大一级”就胜出的局面。接受贿赂后,管理者会以利益同盟者的角色,对招标项目的确定、公告的时间范围和方式、资格审查的标准及尺度把握、开标时的宣读和形式要件审查标准、评标标准及最终中标人实施不良影响,从而利用管理者的影响力限制和排斥行贿者以外的投标人入围。(3)招标人是整个招标程序的指挥者和领导者。它对招标项目的确定、公告时间地点方式、资质审查的标准把握、投标时的规则制定、开标时的形式要件审查、签订协议、合同履行情况的验收标准等环节有直接的决定作用,其中招标人组织的独立评标委员会对评标结果也起着直接的决策作用。招标人接受贿赂后,往往会滥用招标权,将影响力介入到个别环节中,例如通过不合理的公告时间和方式、提高资格审查条件、评标标准的不正当改动、不签订协议或不验收来排斥行贿者以外的投标人,阻碍招投标公正性的实现。图2说明贿赂手段的实施对招投标程序中三方影响力的异化功能。由图2可看出,图1中的正常的整体管理角色已经改变为力度、向度分散的箭头状,整体协调的功能不突出,而个别环节的影响控制加强,最终使业主、管理监督部门及招标人的影响力发生异化。影响力的异化功能表现在:(1)影响力的主体角色异化。管理监督部门、招标人或评标委员会的相关人员收受贿赂后,使本来的管理监督角色转变成与行贿投标人具有共同利益的利益同盟者角色。这种角色促使受贿者利用手中的权力帮助行贿投标人打探内部信息,帮助招标人提高资质审查条件,排斥其他潜在投标人,对投标条件做严苛要求,随意找借口废标,即使别的单位中标借故不签合同、不验收或强行要求分包给行贿者等等。(2)影响力的性质异化。受贿者随着角色的转变,追求利益的一致性使他们利用职权帮助行贿方投标人提高竞争力,原先的管理监督功能也转变为协助行贿方投标人规避法律,用相应的审批权等权力左右招投标的正常程序,千方百计促成行贿方投标人中标。(3)影响力的方向异化。收受贿赂后,管理监督部门、招标人等与行贿方投标人形成共同的利益群体,其实施的影响力明显分散到能够施加影响的环节中。例如管理监督部门重点关注中标之前的各个环节,而招标人则可以在各个环节上施加不正当的影响力,业主主要针对项目内容的研究。
(三)招投标中贿赂犯罪的行为定性1.目前行为认定中的法律缺陷在我国现行刑法中,贿赂犯罪是指受贿罪(包括受贿罪、单位受贿罪、公司企业人员受贿罪),行贿罪(包括行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对公司企业人员行贿罪),介绍贿赂罪等一系列贿赂犯罪规范体系①。这套罪名体系和规范设计存在许多缺陷:(1)双重的罪名标准造成适用混乱。目前的罪名体系依照犯罪主体和对象为标准划分为自然人贿赂犯罪和单位贿赂犯罪,其中自然人主体又包括国家工作人员和公司企业人员。这套体系强调了公务贿赂犯罪的严重社会危害性,但在罪名设计上不仅同时以主体为标准规定了受贿罪和行贿罪罪名,还以对象为标准规定了对单位行贿罪,形成了罪名的双重标准,造成司法适用的混乱。(2)特定群体的贿赂犯罪认定空白。刑法所规定的单位贿赂犯罪的适用范围是否包括特定的具有公共管理性质的行业,如律师、会计师、公证人员等行业组织,尚不明确,使这一特定群体的贿赂犯罪无法准确认定。(3)同一行为因主体不同定罪不同,不利于商业贿赂犯罪的防范。在商业领域如招投标过程中,现行的公务贿赂犯罪和非公务贿赂犯罪都与商业密切相关,与传统的贿赂犯罪所追求的利益并不一致,因此招投标中的贿赂行为因主体不同而适用公务贿赂罪和非公务贿赂罪的做法,不利于强调和防范商业贿赂的特殊危害,因此应当将商业领域内的贿赂行为独立定罪,并建立规范的制度体系。(4)招投标中缺乏对有影响力的第三人贿赂犯罪的规定。从前述图中可以看出,业主方、评标委员会在招投标中都处于举足轻重的地位,往往对招投标起到决定性的影响力,而目前由于业主方、部分评标委员并非隶属于公司、企业,有时仅仅是专家学者,对这类群体的招投标中的受贿行为应有明确的规定。2.刑法应纳入商业贿赂犯罪概念“商业贿赂”这一概念来源于1993年《反不正当竞争法》第8条的规定②,该法首次对商业贿赂行为进行了刑法上的否定评价,而其正式概念则随后出现在国家工商总局的部门规章中。③而现行刑法并没有明确规定商业贿赂犯罪概念、类型及其特殊犯罪目的等等。此后的少数法律法规④虽然逐步确立了部门追究商业贿赂的制度,但直到目前最高人民法院提请人大审议的《刑法修正案》(六)草案,才将刑法中公司、企业人员受贿罪的主体扩充至“其他单位的工作人员”,可能使招标人、医生、律师、公证人员等公司、企业之外的人员的贿赂犯罪行为受到刑事制裁的法律依据更明确。由此可见我国对商业贿赂犯罪的规定尚未完善。因为商业贿赂犯罪有着与普通贿赂犯罪不同的特征,因而将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪混为一谈,将不利于完善法律体系和预防商业领域的犯罪。依照《刑法修正案》(六) (三)招投标中贿赂犯罪的行为定性1.目前行为认定中的法律缺陷在我国现行刑法中,贿赂犯罪是指受贿罪(包括受贿罪、单位受贿罪、公司企业人员受贿罪),行贿罪(包括行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对公司企业人员行贿罪),介绍贿赂罪等一系列贿赂犯罪规范体系①。这套罪名体系和规范设计存在许多缺陷:(1)双重的罪名标准造成适用混乱。目前的罪名体系依照犯罪主体和对象为标准划分为自然人贿赂犯罪和单位贿赂犯罪,其中自然人主体又包括国家工作人员和公司企业人员。这套体系强调了公务贿赂犯罪的严重社会危害性,但在罪名设计上不仅同时以主体为标准规定了受贿罪和行贿罪罪名,还以对象为标准规定了对单位行贿罪,形成了罪名的双重标准,造成司法适用的混乱。(2)特定群体的贿赂犯罪认定空白。刑法所规定的单位贿赂犯罪的适用范围是否包括特定的具有公共管理性质的行业,如律师、会计师、公证人员等行业组织,尚不明确,使这一特定群体的贿赂犯罪无法准确认定。(3)同一行为因主体不同定罪不同,不利于商业贿赂犯罪的防范。在商业领域如招投标过程中,现行的公务贿赂犯罪和非公务贿赂犯罪都与商业密切相关,与传统的贿赂犯罪所追求的利益并不一致,因此招投标中的贿赂行为因主体不同而适用公务贿赂罪和非公务贿赂罪的做法,不利于强调和防范商业贿赂的特殊危害,因此应当将商业领域内的贿赂行为独立定罪,并建立规范的制度体系。(4)招投标中缺乏对有影响力的第三人贿赂犯罪的规定。从前述图中可以看出,业主方、评标委员会在招投标中都处于举足轻重的地位,往往对招投标起到决定性的影响力,而目前由于业主方、部分评标委员并非隶属于公司、企业,有时仅仅是专家学者,对这类群体的招投标中的受贿行为应有明确的规定。2.刑法应纳入商业贿赂犯罪概念“商业贿赂”这一概念来源于1993年《反不正当竞争法》第8条的规定②,该法首次对商业贿赂行为进行了刑法上的否定评价,而其正式概念则随后出现在国家工商总局的部门规章中。③而现行刑法并没有明确规定商业贿赂犯罪概念、类型及其特殊犯罪目的等等。此后的少数法律法规④虽然逐步确立了部门追究商业贿赂的制度,但直到目前最高人民法院提请人大审议的《刑法修正案》(六)草案,才将刑法中公司、企业人员受贿罪的主体扩充至“其他单位的工作人员”,可能使招标人、医生、律师、公证人员等公司、企业之外的人员的贿赂犯罪行为受到刑事制裁的法律依据更明确。由此可见我国对商业贿赂犯罪的规定尚未完善。因为商业贿赂犯罪有着与普通贿赂犯罪不同的特征,因而将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪混为一谈,将不利于完善法律体系和预防商业领域的犯罪。依照《刑法修正案》(六) 草案,“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益且数额较大,或者在经济来往中违规收受回扣、手续费归个人所有的行为”的规定,商业受贿行为与普通受贿罪的国家工作人员的主体有明显不同,利用的职务内容也有差异和间接性,索贿时是否必须具备“为他人谋利益”的条件差异、侵犯的客体也不尽相同,各种类型的商业贿赂行为也有自身构成的独特性。因此,有必要用商业贿赂概括公务贿赂犯罪以外的商业领域的贿赂犯罪现象,使公务贿赂犯罪、商业贿赂犯罪和其他人员贿赂犯罪成为三大基本分类。在招投标中的非公务贿赂罪是商业贿赂罪在招投标过程中的体现,因为招投标中的非公务贿赂犯罪与商业贿赂犯罪有同质性。例如,招投标中的非公务受贿罪符合商业受贿的基本特性:主体是公司、企业或者其他单位的人员,主观方面是故意,客观表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益、数额较大的行为,客体均是侵害了公司、企业或其他单位的管理活动和职务廉洁性。当然招投标中的非公务受贿赂罪具有自己的特点:存在的领域背景特殊、犯罪目的特定、职务性内容特定、犯罪主体的范围和犯罪对象特殊等等。3.招投标中商业贿赂犯罪的认定(1)特殊的犯罪目的,即通过不正当途径获得购销商品或提供服务的市场机会。如果行贿者仅仅利用招投标过程为升学、升迁或其他目的而对招标人等行贿,则不构成商业贿赂犯罪。(2)特定的犯罪主体。商业受贿罪的主体主要是招标人、评标委员会成员、业主人员和管理监督部门人员(排除国家机关工作人员和以国家机关工作人员论的人员,因为这部分人员认定为普通贿赂罪)。事实上主体范围还应该包括对招投标有影响力的第三人,如招投标中的业主方和与管理监督部门有行政影响力的其他部门及人员。商业行贿罪的主体也不仅仅包括目前规章所限定的“经营者”,还包括其他行业管理人和经营者中的从业人员。(3)特定的行为表现,即在招投标过程中,利用职务上的便利或影响力,索取他人财物或者非法收受他人财物,协助他人谋取中标的行为。(4)职务利用的特定内容。受贿人所利用的职权内容仅限于经济领域行政支配权和影响力,而这种职权的利用有一定的间接性。(5)犯罪认知薄弱化。由于商业贿赂在招投标中已演变成“潜规则”,导致行贿人或受贿人对商业贿赂的认知意识和危害提防日益薄弱,不健康的投资环境也促使人们对商业贿赂的严重危害认识不够。(6)表现形式日益复杂。为了获得交易机会,越来越多的商业贿赂正在以回扣、促销费、宣传费、培训费、劳务费、咨询费、佣金、提供境内外旅游、考察费等更为隐蔽的方式存在。招投标中尤其以提前给回扣、提前承诺给境内外考察费为主要形式。行贿的力度随项目招标总额的大小和中标的把握性而不同,回扣和培训费的比例一般为招标总额的几个百分点,付款时间一般为开工后首期到账时一次性付清。[5]
三、招投标中贿赂犯罪的刑事政策构建
贿赂犯罪在招投标领域中的频繁发生,使社会主义的市场经济竞争体制受到极大破坏,并影响着相关行业的良好投资环境的培育,极大地浪费了国家和社会的资源,因此对招投标领域内的贿赂犯罪必须创建制度和政策预防体系,真正依照公开、公平、公正和诚实信用原则展开竞争。
(一)协调招投标的“法网”衔接,完善法律制度体系1.《招标投标法》作为基本法对招投标人的权利义务规定失衡。该法未规定招标人的违法行为,对投标人的违法行为规定仅有四类:串通投标、行贿骗标、低于成本投标、用他人名义骗标,其中串标、贿标和骗标构成犯罪的才负刑事责任。其中贿标对应着“受贿罪”、“公司、企业人员受贿罪”、“单位受贿罪”、“行贿罪”、“公司、企业人员行贿罪”、“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”等罪名,它们的构成和适用不明确且有交叉。2.《反不正当竞争法》只规定受贿未规定索贿,无法与《刑法》有效衔接。同时,“商业贿赂行为人的行政责任是处以最高20万元的罚款”的处罚也无法有效阻挡行贿人对高额利润的追求。3.有影响力的第三人应纳入犯罪主体。虽然业主负责人并不直接享有招投标的直接决定权,但他的意见对招标人和评标委员会有关键的影响,有时业主会直接派出业主方评标委员坚持自己的意见,所以业主也应当作为有影响力的第三方纳入商业受贿罪的主体范围。4.规范招投标中有关人员培训费和考察费的设置及比例。在国际招投标中,受资助项目的业主往往趁此机会要求投标人提供较高比例的出国考察培训费用来旅游,这是一种通过合法形式掩盖的“贿赂”。5.为招投标中业主行为提供规则参照,避免投标人提前接触业主,打探消息。提前准备使投标的起点就不平等。具体惩罚机制可以设为:撤销资助项目、减少资助资金、提出警告等等,如果构成犯罪的,依法追究刑事责任。6.设立统一的招标人管理机构,机构内部可以分行业分别设立,并主管本行业的招投标事务;配备严格的工作规则和监督机制,避免招标人与投标人形成利益关系。因此,为防范招投标领域内的贿赂犯罪现象,必须以《招标投标法》的完善为中心,使之与《反不正当竞争法》和《刑法》等行政、刑事制裁手段有效衔接为一体,以各行业制定的互不冲突的法规规章体系为具体调整方法,构建一个效力层次明确的制度防范体系。
(二)建立招投标统一平台,构建健康的招投标体系招投标领域之所以出现如此多的违规和犯罪行为,多头管理和行政权力条块分割是最大的原因,为了避免行政权力过多干预招投标领域,绍兴市建立统一的招投标平台的做法值得借鉴。该市的招投标管理体制包括:一是建立招投标市场管委会,主要负责各类交易活动中重大事项的领导和协调。二是建立招投标市场管委会办公室,负责日常监管工作。三是构建统一的招投标中心,将原隶属于不同部门的建设工程交易中心、政府采购中心、产权交易中心剥离出来,全部由招投标中心统一管理和调度。[6]这样的方式可以使行业决策领导层只能做意见指导,不能直接干预,这有效解决了多头管理、条块分割的症结问题。然而,该市的招投标中心是由市政府统一领导,统一设立,这与招投标应作为非行政单位的性质并不相符。事实上我国于2005年9月10日已经成立了招投标领域唯一的跨行业、跨地区的中国招标投标协会。作为招投标领域的自律性组织,其应该在招投标统一平台的设立上起领导和组织作用,因为由市政府牵头建立招投标中心仍避免不了行政权力的干预。因此只有建立完善的行业自律制度和组建行业自律组织,使统一的招投标平台更具有独立性、公正性,才会更好地实现“规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”的招投标目的。
(三)实现招投标信息化,实现招投标全程动态管理实现招投标活动网络化,将招投标活动的信息公布在互联网上,接受其他投标人或有关人员的监督,会大大提高招投标的透明度和公正性。尤其是在政府采购中,采购的招标信息根本没有有效公开,[7]往往是通过内线得到消息预选准备的投标人中标,这对其他有能力的投标者而言就不公平。招投标信息化已经在全国多个地方进行了有益的探索,它不仅将投标的程序和标书评议的标准公开量化,而且将整个招标投标步骤和每一步骤的判断结果在网上实时公布,有效地避免了行政干预、地方保护的可能。国外的ARNET电子商务平台,国内的上海国发软件的国发招投标系统(BOL)电子商务软件及一些行业的招投标信息处理系统,[8]都为各级政府、大中型企业和基本建设项目在线招投标提供了一个强大的、技术先进的、安全保密的技术平台。首先将招投标的信息在网上实时公开,降低了信息不对称的程序;其次招标、投标和评标都在网上完成,使招标人的每一步决定都实时受各方监督,减少了人际关系交易成本,并可以通过改进技术来遏制腐败。因此,加强招投标的信息化是防范贿赂犯罪的有效途径。
(四)构建公平竞争的认知体系,强化约束机制建设多数招投标资金来源于国家和地方政府的财政投资、国外机构组织的贷款,因此与招标人的利益方向并不完全一致。招标人主要是从投标人处得到招标管理费,有时甚至通过高价买标书来获利,顺便排斥其他潜在的投标人。这样的体制无疑会形成“有权不用,过期作废”的心理和腐败意识。针对此种情况,应当对招投标领域内的参与人员予以培训,使之树立公平竞争的认知体系。具体而言,必须从以下几个方面入手:首先,要健全相关的法律法规体系,并将其作为日常培训内容来培训专门的招投标管理人员和参与投标人员;其次,改变招投标管理人员的绩效考核机制,加大公正信用的奖励力度和对违规违法行为人的惩罚力度,使招投标人员建立较强的自律意识;再次,强化行政部门的监督,建立招投标信息公开体制,实现领域内部的互相监督,并将各种违规违法行为作为教材实时反映在培训和交流学习中;最后,强化司法部门的监督,鼓励举报招投标中贿赂犯罪行为,并实行“有案必查,凡查必严”的处理原则,使贿赂现象在招投标领域中得到有效防范。
(五)完善制度与国际接轨,实现招投标的国际化在中国贿赂现象已经成为商业的潜规则,尤其在医疗、电信、金融、建筑等行业更是形成了恶性竞争环境,商业贿赂已经严重影响到我国的投资环境和信用基础,对进一步开拓国际市场,吸引外资造成巨大的障碍。《联合国反腐败公约》已于2005年12月14日在我国生效,我国也加大了反腐败的力度,与国际间的合作在不断拓展,尤其在对各种腐败行为的定罪、惩处、责任追究、预防、国际法律合作、资产追回以及履约监督机制方面有了国际性的法律依据。招投标作为商业领域提供商品和服务的最重要的竞争形式,必须加强国际间的合作,缩小国内法律制度与国际法律制度的差距,提高法律的防范能力,优化中国的投资环境和竞争机制,增强中国的综合竞争力。
[参考文献]
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[2][3]李德民.非正式组织与非权力性影响力[J].中国行政管理,1997,(9).
[5]杨光.揭秘建筑业商业贿赂:招投标黑幕重重[DB/OL].中国证券网(网络版),2006-04-16.
[6]王社民.发挥市场在预防腐败中的基础性作用———透视绍兴市政府招投标统一平台[J].中国监察,2004,(10).
[7]黄乐桢.根治招投标腐败从捡烂苹果到检查装苹果的篮子[J].中国经济周刊,2005,(36).
[8]周天勇,胡锋.信息化技术在招投标中的反腐败的作用及建议[J].中国政府采购,2002,(3).