本文是一篇法律论文，本文试图从比例原则与合理性原则的本源出发，通过对比例原则与合理性原则的概念内涵、适用范围及审查原则的不同进行比较分析，以城管综合执法裁量权为视角，对比例原则司法适用的实践困境及根源进行分析并提出相应的完善建议，以期为我国的行政法治建设贡献绵薄之力。
第一章 城管综合执法裁量权的基本理论
一、城管综合执法的相关概念
城管综合执法主要涉及城管综合执法及城管相对集中执法权的涵义，以下对此进行概念界定。
（一）城管综合执法的含义
学界关于综合执法的概念进行了不同视角的界定，一般而言，行政法意义上的综合执法是指“由依法成立或依法授权的一个行政机关或法定组织依据法定程序或法律授权，相对集中行使原本由几个不同行政机关分散行使的执法权，并以一个整体执法主体的名义独立承担法律责任的一种行政执法制度。”40城管综合行政执法是综合执法的一个下位概念，是指城市管理执法主体依法在城市管理领域依据法定程序或法律授权，相对集中行使原本由几个不同行政机关分散行使的执法权，并以自己的名义独立承担法律责任的一种行政执法制度。
从定义可以得知，城管综合执法主体应符合“权、名、责”必备的行政主体要件，由于行政裁量权的大量存在，法定程序仅适用于羁束行政行为，并非是控制裁量行政行为的必要要件。
（二）城管相对集中执法权的内涵
根据目前的相关立法41，城管相对集中执法权主要含涉领域、权力和相对性三个方面的内容：从领域而言，根据相关的地方立法，城管综合执法主要在7+1，即包括兜底条款在内的8个领域（环境保护、园林绿化、公安交通、城市规化、市容环境、市政建设、工商等）集中行使执法权；从“权力”而言，城管可依据相关立法规定在7+1领域行使行政处罚权、以及附属于行政处罚权的行政检查权和行政强制权等行政权力，但而不包括行政许可权及限制人身自由的强制权；城管相对集中处罚权的权力依据是《行政处罚法》《行政强制法》以及国家政策、各行业性法规和各地方立法和规范性文件等配套性法规、政策和规范性文件。
二、城管综合执法裁量权的涵义及类型
由于语言工具自身的有限性以及立法者对行政执法中的出现的各种可能难以全部预见等因素，立法为城管综合执法设置了大量的行政自由裁量权，如不加以控制势必会导致权力的滥用。
（一）城管综合执法裁量权的涵义
行政裁量权也被称为行政自由裁量权，翻阅《牛津法律大辞典》，最初对其的定义就是裁量主体酌情做出决定的自由，这种自由是权力的边界和责任的范畴，必须具有正义、公正、合理的特点。裁量权是指针对不同问题的不同选择权，可以理解为法律授予公权力主体在特定情形下酌情裁决的权力，但这种权力需要受到“正义”“公正”“合理”等制约，须是为了达到某种虽是现实存在却尚不明晰的正义结果，不能挣脱这种制约而随性为之，《牛津法律大辞典》的这一解释具有很强的通识性，是一种获得普遍认可的看法。
参照《牛津法律大辞典》的释义，城管综合执法裁量权可界定为：城市管理综合执法主体在法律既定的规范框架内，按照“正义、公平、合理”等价值要求，拥有自由的选择作为、不作为、怎么作为的权力。 “公平、正义、合理”这一组具有价值判断属性的概念就源于普通法系英国的合理性原则；如若换为源自大陆法系德国的比例原则，此概念则有着不同的界定，即城管执法主体在法律规范的范围内，依据“比例原则”的要求，自由选择作为或者不作为、如何作为的权力，城管的自由选择权应受“比例原则”的限制。合理原则与比例原则究竟是否具有同质性，下文将展开讨论。
第二章 比例原则与城管综合执法裁量权司法审查适用标准
一、城管综合执法裁量权的审查监督模式与司法审查适用标准
有效制约和规范城管裁量性行政行为是行政法学界关注的焦点，也是当前社会形势的迫切需要。对于司法审查而言，主要以立法确立的法律规则或法律原则为审查标准，对城管综合执法裁量权是否存在“滥用职权”或“明显不当”予以适当性的实质审查，从而作出撤销或变更行政行为的裁判。
（一）城管综合执法裁量权的审查监督控制模式
审查监督控制模式是指通过行政机关内部或外部的司法机关对行政行为的合法、合理性进行审查的控制行政裁量权模式。
《行政复议法》规定的审查原则是合法性原则与合理性原则，既对行政行为的合法性进行审查，又对其适当性进行审查，目前行政复议制度及新修订的《行政处罚法》规定的法制审核制度49及行政机关评估审核建议制度50即属于内部行政审查监督，内部行政审查监督对具体行政行为的合法性和适当性进行审查；51并且合法和适当是区分开的。
行政诉讼则属于外部司法审查监督。诉讼作为司法处理的终端，是行政相对人不服城管执法裁量的重要救济途径，但很多学者认为行政诉讼的审查是“合法性审查原则”52，不包括适当性审查，这个观点是出于司法权不能任意干涉行政权的考量，他们认为若是盲目地扩大司法审查的范围，很可能使得行政机关在事实上多了一个上级， 而束缚和妨碍了行政工作。53比如学者提出“行政案件的审理，法院只需要对行政行为的合法性进行审查，对行为适当、合理不需要审查。”54这个观点难以成立。行政诉讼应该将城管裁量的适当性归于合法性审查，我们可以看成文法《行政诉讼法》的规定：“对于滥用职权和明显不当的行政行为判决可撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。”55可以看出，“滥用职权”和“明显不当”显然属于对行政主体行使行政裁量权的“适当性”评价，应属合法性审查原则范畴。国外一直对行政行为的合理性审查，美国的《司法审查法》规定：“法院觉得行政裁量中存在反复无常、态度专横、反复无常等不合理情形，可以做出撤销行政行为的决定。”
二、合并比例原则的中国合理性原则
虽然比例原则用于对行政行为合理性的司法审查具有优势，但是在中国对城管裁量的司法实践中，其和合理原则的适用范围与适用频次并无显著差异，也有司法案例将两者并列适用作为裁判依据的情形，这也为比例原则在城管裁量权中司法适用的乱象埋下了伏笔。
（一）合理原则与比例原则的缘起
合理原则与比例原则分别源自英、德两个不同法系的国家，于上世纪80年代先后引入中国73。合理原则源于英国的判例法，最初在Rooke案中指出“合理行政是行政当局的一种义务，”74随后合理性原则被不断补充和发展，最终韦德内斯伯里案作为合理性原则界定的里程碑，之后人们习惯将合理性原则称之为“韦德内斯伯里合理原则”。 从“韦德”案中可以看出，合理性原则是基于行政行为人理性程度的判断，此种理性程度不是一般意义的，而是要达到一种荒唐的程度，这种荒唐程度需要满足的是社会上任何有理性的主体都不可能去做出这种选择，必须在这种极端情况下法院才可能进行司法介入，“需要压倒一切的优势证据。”75可见，当时的英国主张司法谦抑性原则，认为“裁量权就如油炸面圈中间的空洞，里边充填的是政策和政治问题，对此法院不应介入。”76政治问题被排除在司法审查之外是。但是随着英国加入《欧洲人权公约》颁布《人权法案》后，由“司法谦抑性原则”转为“司法能动原则”，1987年的Bugdaycay 案指出：“个人的生命权是最基本的人权。当被诉的行政决定有可能置申请人的生命于危险之中时，法院必须对行政决定的根据进行最严格的审查。”77之后在2001年的 Daly 案中以比例原则为审查依据取代合理性审查标准，正式确立比例原则在涉及生命权及其他私权保障领域的司法审查标准，一直延续至今，充分证明合理性原则难以担负人权保障的使命。
第三章 城管综合执法裁量权视角下比例原则的司法适用困境及根源分析 ........... 25
一、城管综合执法裁量权视角下比例原则的司法适用困境 ................................ 25
（一）进入司法审查案源单一 ............................... 25
（二）回避比例原则不予适当性审查法理依据 ......................... 26
第四章 城管综合执法裁量权视角下比例原则的司法适用完善路径 ....................... 33
一、比例原则司法适用的立法明确 ................................ 33
（一）明确比例原则优于合理原则可作为司法审查标准 ............................. 33
（二）通过立法、指导性案例创制将比例原则转为司法适用规则 ............. 34
结语 ........................... 40
第四章 城管综合执法裁量权视角下比例原则司法适用完善路径
一、比例原则司法适用的立法明确
在城管执法裁量权的司法审查适用上，与合理性原则相比，比例原则具备更为完备的逻辑体系、更为严格的判断标准，在价值层面更能体现对公民权利的保护，也更适用于司法对城管综合执法裁量权的适当性审查。
（一）明确比例原则可取代合理性原则作为司法审查标准
在我国无论立法还是政策，均未明确使用“比例原则”语词。对于“适当性”及“滥用职权”的判断，与合理性原则相比，比例原则更为具体，更加容易判断并可推导出相对令人信服的结论。如以城管综合执法为例，城管为维护市容卫生及市场经营秩序可对“在城市规划区内擅自占用道路、公共场地的无照流动小商贩，依法予以取缔，没收违法所得，并处500元以下的罚款。”114虽然这属于抽象性行政行为不受司法直接审查，但依据此规章作出的具体行政行为可予以适当性审查，作为上位法的《行政处罚法》的确规定了罚款、没收等处罚种类，但并未指出何种情形下可以将此类手段并用于无照经营，沿街占道的商贩，无疑属于行政裁量权的范畴。如果以合理性原则判断和比例原则判断结果会有所不同，用合理性原则判断的话，一是行政决定是否达到“失去最低理性要求”？显然一般情况下行政行为人都不会失去一般人们普遍认知的最低限度理性，更何况有立法作支撑；二是要求拿出“绝对优势”的证据证明行政行为人失去最低理性限度的要求，无异于要求行政相对人或审查监督人员去医院找医生对行为人进行精神病鉴定，最终的结果绝大概率只能是认定行政行为合法有效；这也是英国的合理性原则自创立之日起直至人权保障领域引入比例原则之前，“依据这一标准认定裁量性行政决定不合理的案例仅有两三起。”
结语
作为2018年才刚组建的城市综合执法部门，承载着环境保护、园林绿化、公安交通、城市规划、市容环境、市政建设、工商等包括兜底条款在内的7+1领域的行政执法权。由于语言工具自身的有限性以及立法者对行政执法中的出现的各种可能难以全部预见等因素，立法中到处充斥着行政裁量权。因行政裁量权过大，城管执法人员与行政相对人之间的纠纷不断，一直被人们质疑“执法不公或不当”，“滥用职权”，职业形象备受诟病。对此，如何控制行政裁量权即成为理论界和实务界所关注的焦点。而在世界各国的立法和司法实践中被广为适用的被誉为“帝王条款”比例原则在中国立法及司法实践中却备受冷落，虽有一些比例原则司法适用的相关判例，但与行政纠纷案及其他国家的司法实践相比相差甚远，而合理性原则因其“合乎理性”的抽象性价值判断，在司法实践中更是少有被适用；作为裁量权控制规则的裁量基准也因其僵化性、内部自制等特点而受到学界的批判，亦不被司法所认可，公民的合法权益难以得到实质性保障。这也是学界历经20余年后，至今还对比例原则司法适用第一案的汇丰公司案津津乐道的主要原因。源自不同法系的合理性原则与比例原则自上世纪80年代先后引入中国，至今关于比例原则与合理性原则的取舍问题从未停止过争议性讨论。本文试图从比例原则与合理性原则的本源出发，通过对比例原则与合理性原则的概念内涵、适用范围及审查原则的不同进行比较分析，以城管综合执法裁量权为视角，对比例原则司法适用的实践困境及根源进行分析并提出相应的完善建议，以期为我国的行政法治建设贡献绵薄之力。
参考文献（略）