本文是一篇法律论文，笔者认为对于已经判决共享包装装潢的经营者，应通过缓冲期机制让混淆回归正常。缓冲期机制既能衔接最高院的判决和现有法律制度，使判决造成的影响减到最小，也能够削弱经营者“船大难掉头”的风险，有利于从根本解决当事人之间的纠纷。
第1章 绪论
1.1 研究背景与研究意义
1.1.1 研究背景
随着近年来中国经济的不断发展与创新改革的不断深化，传统法律权益面临严峻挑战，新形势下的权益纠纷呈现出成因复杂、类型新、化解难的态势。2017年，广药集团和加多宝公司长达五年的“红罐”包装装潢侵权诉讼终于尘埃落定。我国最高院鉴于两家企业对“红罐”包装装潢作出的巨大贡献，判决加多宝公司和广药集团共享“红罐”包装装潢法益，自此共享包装装潢法益成为包装装潢法益归属的新路径。共享包装装潢法益是实务界的大胆尝试，在“红罐”案之前我国尚无先例。但包装装潢法益共享途径并非成熟，实践中出现许多问题。
第一，共享包装装潢法益严重扰乱市场正常经营秩序，不同经营者使用相似的包装装潢实质上令消费者产生识别混淆，违反《反不正当竞争法》第六条之规定。第二，“法益共享”不能充分体现包装装潢的价值。由于“法益共享”概念模糊不清，双方当事人均不能充分利用包装装潢法益。第三，共享包装装潢法益难以应对复杂案情。例如第三人侵犯包装装潢法益后产生的赔偿金分配问题。商标许可合同增多，包装装潢纠纷亦将越来越多。本文深入研究包装装潢法益，完善包装装潢法益共享带来的缺陷，以期对包装装潢法益保护有所帮助。
1.2 研究现状评述
包装装潢的相关法律条款部分修改，因此检索到的文献一定程度上存在法条滞后的问题。尽管相关法条发生变化，但文献中核心内容变动不大，仍具备参考价值。本文对“有一定影响力的包装装潢”进行分析时，选看了部分“知名商品特有包装装潢”的文献，并借鉴了美国包装装潢——商品外观（trade dress）的部分观点。
关于包装装潢性质的认定，学者主流观点认为包装装潢不是一种权利，而是一项权益或者法益。吴汉东（2012）①认为，所谓“包装装潢权”不能准确描述包装装潢的性质，包装装潢应是一种法益，不是一种权利。孔祥俊（2017）②认为包装装潢应当作为法益受到法律保护，因为其自身存在模糊性和不确定性，导致包装装潢达不到权利保护的程度。郑胜利（2012）③赞同包装装潢的非权利观点，他认为包装装潢是一项民法权益。曹新民（2018）④认为，我国法律未明文规定“包装装潢权”，包装装潢不是法定权利，只能是一项权益。
关于商标与包装装潢的关系。中外多数学者认为包装装潢是一种商标。孔祥俊（2017）⑤认为包装装潢属于商标，因为“有一定影响”是商标的要求，新法将“知名”改为“有一定影响力”，意图让二者在称谓上保持一致。赵银雀（2019）⑥认为包装装潢权益具有商标法上的识别意义，只是不属于立法规定的法定权利，包装装潢应视为非注册商标。崔国斌（2012）⑦认为，显著性是商标的关键特征，一旦知名商品特有的包装装潢具有显著性，便可以将其视为非注册商标。姚洪军（2017）⑧认为，诸如美国等国家规定的商品外观就是我国的包装装潢。美国将商业外观规定于商标法中，因此美国的包装装潢实际上就是一种商标，我国也应当借鉴美国的做法。李顺德（2012）⑨认为，商标最重要的功能是区分商品来源，只要具备该功能都应被称为商标。因此具有识别功能的包装装潢是商标。
第2章 包装装潢法益及其与商标的关系
2.1 包装装潢的认定和法律特点
2.1.1 包装装潢的认定
我国《反不正当竞争法》第六条将“包装”和“装潢”以顿号隔开，它们本应是两个独立的概念，但由于“包装”和“装潢”联系紧密，实践中通常统称为“包装装潢”。包装是指在商品流通过程中，为实现保护产品、安全储存、方便携带、运输或者装载等目的而采用的容器、材料及辅助等的总体名称，装潢是指以说明或者美化商品为目的的装饰。法律意义的包装装潢有所不同，据《若干规定》第三条①规定，法律保护的包装装潢首先应具有识别功能，识别功能是包装装潢受到法律保护的基础。法律保护的装潢对装饰元素进行限定，仅限于文字、图案和色彩三种。
包装装潢虽附于实物载体之上，但并非实物载体上附着的所有元素都属于法律保护的包装装潢。由于商品的物理空间存在局限性，经营者根据商业习惯通常将注册商标和包装装潢集中放置在同一载体上，但不能因此便将商标和包装装潢法律属性等同或者混合，因为法律属性不因物理上的混合而发生改变。另外生活意义上的包装装潢与法律保护的包装装潢法律意义和法律价值也不同。首先，生活中的包装装潢不要求具有识别功能，但法律意义的包装装潢不但要求识别功能，还要求能够进行独立识别。其次，受《反不正当竞争法》保护的包装装潢具有理顺竞争者和国家社会、消费者之间的利益矛盾之天然使命。生活中的包装装潢主要以美观和宣传为主，不具备上述使命。总的来说，生活意义的包装装潢不等于法律保护的包装装潢，生活中包装装潢的元素应在法律中进行区分。法律保护的包装装潢是一项独立法益，在法律评价上独立于其他商业标识。
2.2 包装装潢的法益属性及保护必要性
2.2.1 包装装潢的法益属性
部分文献采用“包装装潢权”的提法只是一种表述方式。因为我国法律条文中没有设置“包装装潢权”，其不是一项法定权利。“红罐”案终审判决记载“知名商品特有包装装潢的权益”，法院将包装装潢称为“权益”而不是“权利”，已能体现司法界对包装装潢性质的态度。事实上，法律发现和确认权利是一个理性的判断过程，立法者要在各种利益关系中谨慎选择并进行符合逻辑的调整。法律设立权利来保障个人和社会利益的同时也限制了公众的自由空间，如果将包装装潢作为权利进行保护，首先应确保其具有确定性和可预测性。①但包装装潢只是利益在法律中间接、模糊的反映，不宜作为一项权利。通过检索文献可知，学界基本不将包装装潢利益视为一项权利，主流观点认为包装装潢应是一种权益或者法益。那么究竟包装装潢法律性质是什么呢？
我国民事立法常将“权”“益”合称，但既然是合称就说明“权”“益”在实际上存在差别。《民法总则》第126条不采用“权益”而采用“其他民事权利和利益”便能说明民事权利和利益确实存在差别，二者不能混为一谈。②据此本文认为，定义包装装潢用“法益”比“权益”更合适。第一，采用“权益”可能产生双重保护的歧义。上文已述，“权益”包含“权”和“益”，将包装装潢称作“权益”，容易让人理解为包装装潢通过权利和权利之外的利益进行保护，致使概念发生重叠，产生歧义。第二，“法益”更符合包装装潢的性质。包装装潢的元素不固定，容易发生变动，导致包装装潢利益呈现出模糊性和被动性的特征，因此包装装潢利益不宜作为权利加以保护。包装装潢利益虽然规定于法定权利之外，却合乎价值判断标准，为利益主体所享有，确有保护的必要。这种不能归纳到具体民事权利中的利益，为避免成为加害行为侵害的对象，应当做法益进行保护③；第三，包装装潢适用法益式保护。包装装潢法益具有较高的灵活性和可变性，只有在具体情境中才能最终确定保护的条件，客体以及范围。我国法律保护特定利益的方式分为权利式保护和法益式保护。④权利式保护的前提是法律预先明确规定而且能够确定其权利利益，该利益构成权利内容。法益式保护不要求被保护的利益事先确定，只在法益受损时才产生救济权。⑤《反不正当竞争法》未规定包装装潢的具体主动保护措施，包装装潢法益在受到侵害时才能寻求法律保护。这种被动式保护符合法益式保护的规则。综上所述，称谓“包装装潢法益”更合理，更贴近本文主题。
第3章 “红罐”案及其引发的包装装潢法益共享问题 ..........................12
3.1 “红罐”案：包装装潢法益归属之争 ......................................12
3.1.1 包装装潢法益归属系“红罐”案争议焦点 .................................12
3.1.2 商标许可使用中包装装潢法益保护不足 .............................12
第4章 “法益共享”模糊导致的后果 ....................................................17
4.1 破坏消费者与商品的稳定识别 .............................17
4.2 第三人侵权赔偿难分配 ....................................19
第5章 商标许可使用中包装装潢归属既有方案及完善建议 .......................22
5.1 包装装潢归属既有方案 ........................................22
5.1.1 包装装潢归属于商标权人 ....................................22
5.1.2 包装装潢归属于商标被许可人 ...............23
第5章 商标许可使用中包装装潢归属既有方案及完善建议
5.1 包装装潢归属既有方案
5.1.1 包装装潢归属于商标权人
（1）特定案件中包装装潢与商标不具有可分性
特定案件中包装装潢与商标是一种不可分割的关系。通常情况下，包装装潢和商标结合在一起使用，两者共同帮助消费者识别商品，但从识别作用来说，商标的识别作用比包装装潢更重要。如果商品上的商标和包装装潢只保留一个，商品缺少包装装潢，只是增加消费者识别和购买商品的时间；商品如果缺少商标，消费者基本上无法识别商品的生产来源，从而对该商品失去信任。因此，商标的影响力更大，在商品识别过程中发挥的作用也更大。
包装装潢作为商标的附属而存在。“红罐”案中，广药集团认为①商标和包装装潢共同帮助消费者进行识别，其中商标的识别作用更显著，包装装潢的识别性依附于商标存在。尽管包装装潢法益在形成过程中，识别功能不断增强，知名度不断提高，但依附物要发挥价值终究需要依靠其本体，也就是商标。因此包装装潢和商标不应当分开，包装装潢辅助商标完成识别作用。包装装潢作为商标的依附，其权利归属自然应当以商标的归属为主，即包装装潢应归属于商标权人。包装装潢和商标共同存在，才能发挥“1+1>2”的效果，如果两者分离，都会使商品本身的识别功能价值打折，不但会削弱商品本身价值也会引发消费者混淆。
结语
包装装潢法益共享问题给我们带来很多启示。商标权人在今后商标许可使用合同订立时应预见包装装潢的价值，并对其尽早作出约定以避免纠纷，商标被许可人也应清楚认识到经授权使用商标可能付出的代价，在追求商业效率的同时，应注重知识产权培养。诚然，商标被许可人在推广和宣传商品中付出了更多努力，但若不重视包装装潢法益的保护，一旦商标授权终止，自己设计的包装装潢与商标权人共享，自己反而从“李逵”变成了“李鬼”。包装装潢法益共享是对商标被许可人提出的警告。
最高人民法院试图通过共享包装装潢来规避包装装潢的归属问题，事实证明是行不通的。如果“法益共享”仅是让双方都能使用，而不解决归属争议，那么面对第三人的侵权，商标权人和商标被许可人很难保护共享的包装装潢法益。这情况下这无异于将包装装潢直接推入公有领域，对商标权人和商标被许可人来说都不公平，所谓“共享”也没有意义。因此，包装装潢法益共享问题，最终还应回归到包装装潢归属本身。包装装潢法益归属就应当遵循一句老话：“种瓜得瓜种豆得豆”，谁付出了劳动就应该得到收获，商标被许可人应获得包装装潢。
对于已经判决共享包装装潢的经营者，应通过缓冲期机制让混淆回归正常。缓冲期机制既能衔接最高院的判决和现有法律制度，使判决造成的影响减到最小，也能够削弱经营者“船大难掉头”的风险，有利于从根本解决当事人之间的纠纷。
参考文献（略）