本文是一篇法律论文，笔者认为如何实现“损失填补”，需要根据关联交易行为的具体类型确认责任承担方式，并进行追责，股东代位诉讼是“损失填补”实现的重要途径，应结合企业集团的具体情况对企业集团关联交易中的股东代位诉讼制度进行重构。
第一章 企业集团关联交易的特殊性及差异来源
第一节 企业集团关联交易的界定与异化
一、企业集团的基本界定
中国《公司法》并未对“企业集团”进行严格的界定，其中仅规定了母子公司的相关事项。根据《辞海》的定义，“企业集团”是指“由于生产需要，按一定的协议条件组成的企业联合组织”。与此相区别的是，“集团公司”指称“起控制、协调等作用的核心企业”。那么就企业集团的相关界定上引申出了两个问题：一是集团公司是否能和母公司等同；二是企业集团的边界是什么。立法和学界对“企业集团”的定义也存在不同理解，邓峰认为企业集团是较高程度的纵向一体化（Vertical Integration）组织，企业集团中各企业以各种形式（包括股权、控制权、特许等）联结，并对外以统一的名义进行经营活动；29而根据我国《企业集团登记管理暂行规定》中的表述，企业集团是企业法人联合体，以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，并由参股公司及其他成员共同组成，以集团章程为共同行为准则。30这两种定义均是对协议企业集团的定义，通过集团章程、人员派驻等方式实现集中管理。
此外，李维安认为独立法人是通过契约的连接形成企业集团，并由此克服了市场失灵、组织失灵等问题，从而使得交易实现更有效率。31亦有学者指出“Business Group”的内涵和外延与企业集团有很大的实际出入，而与由关联企业所构成的联合体（团体）却比较接近。32而德国《股份法》第15条、18条分别划定了关联企业的范围以及康采恩的构成。33有学者将企业集团的基本特征归纳为以下四点：群体性；是法人联合体，且具有多层次组织结构；参与者之间通过纽带形成统一整体；核心企业的经济实力强大。
第二节 企业集团关联交易的差异来源
笔者在上一部分阐明了与企业集团关联交易相关的基本概念，在本节，笔者将从理论层面解释企业集团关联交易的差异来源，借助“他山之石”为规制企业集团关联交易提供更多理论依据。企业集团的治理与单一公司实体的治理存在非常明显的出入，不公平关联交易的形式也随着治理方式和行为实施者动机的改变而发生了变化，笔者在此将对这一差异性进行具体论述。
一、企业集团内部的整体协同
企业集团是企业的联合体，它的形成方式和治理方式都和单一实体公司并不一致。有学者指出企业集团是企业边界动态模糊的实现方式，42企业集团内部的分权程度要比一体化的公司更高，企业联合只是一种特殊的组织形式，并非是一个独立的法人实体。但是企业集团因为内部企业的联结性又区别于单纯的企业集合。笔者以为，可以从契约理论出发对企业集团进行基本解释，并由此展开分析。契约安排是市场交易的前提之一，契约反映了促进交换的不同方式。威廉姆森对对应交易治理结构的契约安排做了基本分析：
以上以资产专用性和交易频率对市场中的交易类型进行了基本划分，在古典契约中，交易双方关系简单，具有自由选择、个别、不连续、即时的特征，双方均以个人利益最大化为目标。44在以上的治理结构安排中，双方治理和统一治理均是通过“关联式”契约来实现的。尽管在法律上并没有给予企业集团以严格的定义和独立的主体地位，企业集团中的联结程度以及集团公司的控制能力决定了企业集团内部资源配置成本宜被归为组织成本一类，适用于“关联式”契约治理。
第二章 企业集团关联交易的公平性认定
第一节 企业集团关联交易的实例说明——基于“康美”案
一、康美的控制权数据：行为实施的基础
近日，康美药业“暴雷”备受关注，笔者在此对历年*ST康美（A股代码为600518）的控制权分配和股权结构进行一个基本考察，作为一个数据说明。上市公司每年需要披露实际控制人以及实际控制人的持股比例和控制权比例，笔者从CSMAR数据库下载了康美药业的相关数据，而其中又有两种标准：一是年报中直接公布的数据；二是通过股权链计算得出。本文使用年报中直接公布的数据，因为年报中公布的数据准确性和客观性更高，标准更统一。同时为了表述的严谨，笔者将数据中的实际控制人暂替为“控制人”。笔者收集了2004-2020年的相关数据，其中除了2020年之外，直接控股股东是康美实业有限公司，控制人均是“马兴田”。2020年的直接控股股东为“揭阳易林药业投资有限公司”，根据年报披露并没有控制人。
第二节 企业集团关联交易的表决权行使
关联交易是否需要表决？通常而言股东会并不会对具体经营事项进行直接表决，这也是董事会的负责范围之内。而《公司法》第21条也明确意识到了关联交易滥用的可能，64但仅在第16条、65第124条、66第128条67对关联担保和上市公司董事关联表决排除、自我交易的禁止、竞业行为的禁止等等行为作出了特殊规定，笔者认为原因如下：第一，关联交易属于公司的日常经营事项，股东会和董事会都不会对每一笔关联交易进行表决，如果对每一笔关联交易均需要进行表决，反而会影响公司的正常经营活动。同时在企业集团的组织形式下，若是要排除关联关系，两个子公司之间交易可能陷入无人表决的处境；第二，有限制的关联交易具有特殊性，例如竞业行为，这是与董事会的忠实义务相冲突。又如关联担保，担保和单纯的交易不同，尽管担保也是一种利益输送，但担保更多的是单方面的输送而非交换，故而需要匹配更加严苛的标准。在企业集团中，若是由子公司为集团公司或者其他子公司提供担保，若存在人员混同情形，通常则由中小股东进行表决，而纯粹的利益赠与，中小股东并不会同意；第三，在上市公司中，经营权和所有权分离的程度较高，第一类代理问题更加严重，更需要警惕董事会实施不公正关联交易行为，因此《公司法》第124条排除了关联董事的表决权。那么在企业集团中，其他关联交易是否需要表决？如何表决更为妥当？
一、企业集团关联交易的表决需要
在企业集团的组织形式下，对于关联交易的表决，仍需对关联交易行为进行分类，而对不公平关联交易行为又有两个分类标准：“利益协同型”关联交易和“掏空型”关联交易；重大关联交易和非重大关联交易。若是以“利益协同型”关联交易和“掏空型”关联交易作为是否表决的标准，则存在以下问题：其一，涉及的金额可能非常小，当然对中小股东造成的损失就算再微小，也应该填补不公平关联交易所造成的损失，但这非常影响公司的正常运作；其二，关联交易未经过实质审查，无法明晰其是掏空的还是利益协同的，这在实际操作上并不可行。因此笔者认为可以对重大的关联交易进行表决，但需要对每一笔关联交易进行专门记录，以关联交易的重大性作为分类标准是可取的，因为重大关联交易会对子公司的利益产生巨大影响。企业集团关联交易的重大性表决与一般关联交易在笔者看来差异不大，并且不是笔者讨论的重点，因此只做基本说明。同时，重大性可以参考OECD的《亚洲滥用关联交易监管实用指南》，其中交易价格等于或超过净资产的 2.5%的交易需要披露。而对于“小微”公司，除了上述要求，交易价格大于等于15万美元也需股东会批准。根据《上海证券交易所股票上市规则》4.1.3，普通的关联交易也是被允许的，尽管上述内容主要是针对上市公司，但笔者认为对于非上市公司也同样适用。
第三章 企业集团关联交易中的“损失填补” .................................... 34
第一节 “损失填补”的基本功能....................................... 34
一、“损失填补”的回应功能....................................... 35
二、“损失填补”的消弭功能............................... 35
第四章 企业集团关联交易法律规制路径的重构 ................................ 48
第一节 企业集团的配套制度建设........................................ 48
一、企业集团登记制的完善............................................. 48
二、企业集团报表编制规则的完善............................. 49
结语 ............................ 53
第四章 企业集团关联交易法律规制路径的重构
第一节 企业集团的配套制度建设
一、企业集团登记制的完善
我国并没有完整的企业集团配套制度，根据“罗泽布鲁姆”原则，企业集团关联交易的公平性认定需要满足集团经济结构保持稳定、企业集团关联交易应为集团利益实现、集团内部的成本和收入分配维持整体公平等条件，这对企业集团的各种事项提出了“整体化”的要求，但是我国的企业集团并不能满足这样的“整体外观”，通常对于企业集团的认定，同样包括协议企业集团和事实企业集团两种类型，但是我们在法律规范上并没有给予区分，企业集团中利益协同的不公平关联交易往往也不会得到司法审查的认可，因此，对企业集团关联交易的规制，首先需要确立企业集团的配套制度。有学者指出，现行《经济联合组织登记管理暂行办法》将经济联合组织分为紧密型与半紧密型两类，并分别采用不同的办法登记，企业集团无法对应匹配。147而企业集团是企业的联合、一种组织形式，并非是独立法人，亦不适用公司的登记制度，这也说明了我们国家对于企业集团的定位不清以及登记制度的缺位，笔者认为，德国法上事实企业集团和协议企业集团的区分是必要的，但对德国法上配套制度的借鉴需要斟酌。对于企业集团关联交易的规制，首先需要明确的是企业集团的基本定义以及落实登记制度。
二、企业集团报表编制规则的完善
与之配套的是企业集团的报表编制规则，在2002年日本商法修改中，将制作集团财务会计报表规定为大公司也就是集团的义务。公示企业集团的财产以及损益状况对股东十分重要，商法也应该规定制作集团财务会计报表的义务。但这里所说的集团财务会计报表的引入属于公示规则，并非分配规则。148有学者提出，在德国法上康采恩会计制作追求双重目的，即将企业集团作为一个统一的经济单位来展现并提供一个符合康采恩实际情况的经济状况图像，也就是对决策重要的信息公开。149笔者较为赞同2002年日本商法的措施，企业集团的报表总体编制是论证关联交易利益协同性的有力材料，同时可以明确地观察到每笔关联交易为集团和子公司带来的损益情况，但是具体分配、税务缴纳仍需仰赖各个公司的报表所汇报的情况，这也是“损失填补”的重要基础。
结语
对于关联交易公平性认定与规制并不容易，关联交易是行为、是客观事实，其在现实的经济活动中“千变万化”。一般而言，不公平的关联交易是被严格限制的，但是在企业集团中，关联交易不公平的“起源”发生了变化，尽管直观来看，部分关联交易并不公平，但不公平关联交易的实施有利于企业集团的整体的利益，那么通过补偿、说明和表决，这种关联交易是可以被“容忍”的。但是不管是哪种不公平关联交易行为，都会对子公司及其中小股东、债权人等主体造成损失。对企业集团关联交易进行规制，最主要的是实现“损失填补”，“损失填补”需要企业集团配套制度的完善和建立尤其是登记制度和审计制度，同时对于企业集团关联交易的公平性认定是“损失填补”的前提，即在企业集团关联交易中，不管是程序正当标准还是实质公平标准，都发生了相应的变化，需要根据企业集团关联交易的特殊变化确定具体的认定规则。最后，如何实现“损失填补”，需要根据关联交易行为的具体类型确认责任承担方式，并进行追责，股东代位诉讼是“损失填补”实现的重要途径，应结合企业集团的具体情况对企业集团关联交易中的股东代位诉讼制度进行重构。
参考文献（略）