本文是一篇法律论文，笔者认为“买卖型担保”在形式上实践中是很多变的，其司法认定和学理上都存在争议，笔者观点可能不够全面、不够完整，本文采选的案例对此类纠纷有代表意义，但不能排除其局限性，但也能反映问题。笔者拙见望批评指正。
一、问题的提出
（一）吴英才与云南盛世千福置业股份有限公司民间借贷纠纷案
1、案件基本事实
2014年2月24日，被告云南千福置业股份有限公司向原告吴英才借款人民币两千三百万元，并出具借条；被告何某某、王某某提供保证担保，自愿为该笔借款承担连带保证责任。后被告千福置业公司并未如期清偿任何本息。2015年1月，新余蓝天碧水开发建设有限公司向吴英才出具《代偿债务证明》，由其代千福公司偿还债务；同月，被告新余蓝天碧水开发有限公司向吴英才出具《确认书》，实质内容为将其开发的114套商品房以买卖形式备案登记至第三人名下作为对借款本息的担保，如不能如期偿还借款则吴英才对该114套商品房享有优先受偿权，后对商品房预售合同办理了备案登记。
2、法院裁判观点总结
一审法院认为，预售商品房进行了备案登记，原告有权行使担保物权，应当享有优先受偿权。但对合同的性质以及为何认定具有担保物权效力的理由并没有具体的论证过程，仅给出了是担保物权且享有优先受偿权的结论。
二审法院的观点与一审法院不同，二审法院判决中提到一审法院将物权与债权的设立混淆，为了担保目的签订商品房预售合同不能发挥法定担保的法律效果，虽然其向有关部门申请进行备案，但其还只是债权性质的担保，也因此不能享有优先受偿权。
再审审判中，法院提到《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，即预告登记的相关内容，认为商品房买卖合同办理备案与法律规定的预告登记不应具有同等效力，裁判文书中提到备案登记仅是行政管理行为，无法产生物权担保法律效力，亦无优先受偿权。
（二）惠阳区运行发展有限公司、叶建辉借款合同纠纷案
1、案件基本事实
被告运行公司与被告厚基公司惠阳分公司开发某小区，所建成的小区房产权利人为运行公司和厚基公司。《商品房买卖合同》四份由原告叶某某与被告运行发展公司签订。同日，原告对四处房屋到房产管理局申请办理了预告登记。同日，原告叶建辉与厚基公司签订了《借款协议》，约定其向原告借款人民币四百万元，并约定将上述四处房产作为借款担保。借款期限届满后，被告厚基未能偿还欠款，后厚基公司向原告出具《承诺书》，承诺如于2012年10月前不能偿还借款则将四处房产过户给原告。期限届满后，被告厚基公司仍未偿还债务。
2、法院裁判观点总结
一审法院认为，本案是外在表现形式是买卖，实际是提供担保给借款，《商品房买卖合同》以及办理预告登记仅仅是作为借款担保，原告就这种已办预告登记的涉案房屋享有优先受偿权，并给出理由是“买卖型担保”符合《中华人民共和国民法典》关于抵押和优先受偿所确立的“保障债权”的立法宗旨，当事人之间对借款进行担保是真实意思表示，这样的行为没有侵犯他人利益或社会公共利益，虽不是法定担保方式，也没有触犯法律禁止性规定。
二审法院认为优先受偿权的取得必须有法律的明确规定，本案中仅进行了预告登记并没有进行抵押等物权登记，因此债权人并不享有抵押等法定担保方式的物权性效力。再审法院判决观点与二审相同。
二、买卖型担保的特征及类型划分
（一）买卖型担保的定义
买卖型担保的定义是指，双方当事人在建立民间借贷关系后，又在债务履行期间届满之前签订买卖合同，为了保障债权能够如期实现的一种担保方式。由于这类买卖合同在客观上起到了促进债务人履行债务、保障债权人的债权得以实现的担保效果，故又称之为担保型买卖合同。①亦有名称作买卖型担保合同。
通过签订买卖合同形式来增加债权实现的可能，此种担保方式是在实践中出现新型的一种担保方式，是“民间智慧”的产物。当事人签订买卖合同为了担保目的，常见为房屋作为标的物，通常会在合同中约定，在债权人与债务人约定的清偿期限届至之时，债务人不能如约清偿所负债务的本金及利息，则作为出卖人的债务人需要履行买卖合同的内容，即把当事人指向的担保物，以履行买卖合同义务的方式转移其所有权，这样债权债务关系就归为消灭。买卖合同订立在买卖型担保中对其时间节点有所要求，其应在借贷合同订立时一并签订，或在借贷关系成立后，清偿义务履行期限截止之前约定，才能认定为为担保目的签订的买卖合同，具有担保的效力，构成买卖型担保。
（二）买卖型担保的特征
1、买卖合同与借贷合同同时存在
买卖型担保的相关案件中，买卖合同（通常为商品房买卖合同）与借款合同二者是并立而联系的，亦是同时存在的，买卖合同是给借款提供担保为目的。其中约定的支付金额也不是真正要求其购买该标的物，在当事人对标的物的价值以其市场价值约定好之后，在债务期不能清偿时将本息抵顶为购买标的物的价款，这样的话价款金额有概率大大低于市场价。另外值得一提的是，通常情况下两合同订立时间点比较接近，因此在事实判断上，是否构成买卖型担保就要根据事实判定买卖合同真实订立目的以及两合同的关系究竟如何。买卖型担保在实践中由于其并非法定担保方式，没有明确的制度对其性质进行认定，没有明确的法定程序对其设立进行规制，在实际的民事活动中使其存在不确定性，进而引发纠纷。但此类担保却没有因其不确定性消失在经济活动中，反而依旧大量存在。
2、设立程序灵活
目前，我国当下建立起的担保法律规范中，对抵押、质押等法定担保方式都予以明确的规范，从其设立、实施、实现方式上均有法律规定，为未来担保法律规制不断发展提供了基础条件，也为了适应实践中不断变化的担保形式提供了制度保障。我国的物权制度还不够完善不够成熟，从结构设计和制度内容上来说还有着欠缺，在民事活动应用上难以完全发挥担保物权的作用。从现行法律来看，我国《民法典》对抵押权、质押权从设立到最终实现，均有对程序上的严谨规范，不动产抵押权的设立更是能体现出对设立的规范性。
三、买卖型担保效力的类型化分析.....................................8
（一）仅签订买卖合同....................................8
1.性质及效力分析............................................8
2.不能享有优先受偿权.......................................12
四、结论........................20
三、买卖型担保效力的类型化分析
（一）仅签订买卖合同
1、性质及效力分析
（1）债权担保
在仅有买卖合同的情况下，民事主体在民商事活动中依据自由、平等的原则签订担保合同，在实践中对此类担保性质大部分判决都避而不谈，少数法院将其认定为债权性质。主张债权担保的学者认为，其并未实际设立担保，实质是担保约定。该观点下的学者表示，债权人并不是担保权人，只是一般意义上的债权人，债务人也并不能看作担保人，只是一般意义上的债务人。这种观点给出的理由是，买卖型担保所指标的物的所有权在本质上没有转移给债权人，其次，债权人没有优先受偿权。出借人仅在借款人不履行借款债务时，可以请求债务人转移买卖标的物，而在借款人破产或强制执行时难以实现债权，根本无法发挥优先受偿之效力。①此外还有学者则指出，买卖型担保实质上是选择之债，“如果借款人同时不履行民间借贷合同和买卖合同，出借人享有履行选择权”。②笔者认为，这种只有买卖合同的情况，其性质应当认定为债权性担保。
债权担保效力，民事主体之间存在设立买卖合同来担保债权实现的意思，买卖合同真实意思是为债权提供可实现的担保，但在仅签订买卖合同的情况下，当事人这种签订合同的行为是只发生在参与者之间的，也就是隐形的，因此此类情况也成为隐形买卖型担保。不特定的第三人难以知晓当事人约定的具体内容，担保物权的对抗效力、追及效力、优先受偿效力都难以体现。③在未经任何公示手段的条件下，债务人完全有可能把担保物通过经公示程序转给第三人，也有可能与他人设定法定担保物权在该物上，这样未进行预告登记或备案的债权人就会因此面临债权无法实现的状况。但对于当事人之间当时达成的债权担保协议应该认为其继续有效，债权人具有请求债务人继续履行合同中约定的义务的权利，债务人若将担保的标的物以法定方式转移给第三人或设立的新的担保物权，导致债权人侵害了债权人实现债权的可能，或是实现债权在现实上确存在阻碍，则应当承担违约给债权人带来的损失，或按合同给予约定的违约赔偿。
四、结论
“买卖型担保”是在市场经济发展中民商事主体为了节约成本提升效率而产生的。这一现象的出现，在司法实践中出现了众多同案不同判的情况，在学术界发出了不同的声音，对其性质和效力一时间难以达成一致，在现行法律框架下也难以全面地解释。后颁布了《民间借贷司法解释》第24条，在该《解释》实施后对司法裁判有了一个大致的指引方向，但检索对比其颁布实施前后的相关案例发现，人民法院对“买卖型担保”的性质和效力仍没有一个明确的结论。在现有的法律框架下，已有的典型的担保方式，并不能满足丰富的市场经济的交易需求。实践中，大量存在这类非典型的“买卖型担保”合同，归结起来是因为当事人想要获得更多的法律保障。但实质上，并没有取得更多的法律保障，反之还容易面临其他的法律风险，造成市场交易中不诚信的行为增多。由此得出，在学理上、立法上、审判中，更应该对买卖型担保的性质和效力进行明确，减少因此类似纠纷导致的市场不诚信行为。
本文开篇以两个争议案件的裁判文书，引出了目前司法实践中面临的实际问题，归纳了争议焦点为性质上的争议、效力上的争议和优先受偿权的争议。后叙述分析了买卖型担保的定义，亦对其特征进行阐述。将其分为仅有买卖合同与借款合同、办理预告登记、办理备案登记三种。对每种类型中，司法实践上关注的重点问题进行分析论证。
参考文献（略）