世代相传不断改进的非物质文化遗产在当地法规、风俗习惯形成的传统框架下被当地社区的使用已经延绵多个世纪。西方科学逐步认识到了非物质文化遗产的价值, 将其视为一种有价值的知识来源,然而总体上, 西方社会占主导的声音是将其视为处于“公共领域”的信息, 任何人都可以自由获取和无偿使用。这种观念助长了非物质文化遗产的盗用, 也加速了非物质文化遗产的流失和灭失。非物质文化遗产作为一种新生的法律关系的客体, 在保护理念、价值取向、保护原则、权利确认、管理机构等基本法律问题方面表现出自身的特性, 这是构建非物质文化遗产保护专门立法的基本问题,相对于相关法律领域而言是特殊问题。正是这些新问题推动了法律理念的更新和知识产权法的超越。
一、 保护非物质文化遗产的基本理念
非物质文化遗产保护的基本理念呈现出一个随着时间推移和社会发展而发展演变的过程。在非物质文化遗产保护的最初阶段, 国际社会的主流声音是反对以法律手段保护非物质文化遗产, 至少是反对以赋予权利的方式保护非物质文化遗产, 因为非物质文化遗产是人类过去的生活中产生、使用, 经过历史汰洗留存到现在并且应该被传诸未来的一种共同财产。11989 年 11 月, 联合国教科文组织的第 25 届大会通过的 《保护民间创作建议案》( 以下简称《建议案》) , 是保护民间创作的重要法律文件,遗憾的是它仍没能脱开“民间创作是全人类的共同遗产”的巢臼2。这种看似提升非物质文化遗产地位的煽动性口号, 实则是国际社会以往关于非物质文化遗产是处于公有领域而可以无偿获取和使用的法律观念的具体表现。在此观念下, 不同形式的非物质文化遗产被研究者和商业企业以知识产权形式盗用, 却未对这些知识的创造者或拥有者给予任何补偿。3保护非物质文化遗产, 必须抛弃所谓“共同财产”的落伍理念, 确立权利归属理念, 即在国家层面应贯彻国家主权原则, 而在商业开发中则应建立保护非物质文化遗产的权利机制, 将非物质文化遗产上的权利明确赋予传承人或者社区。
二、 基于保护客体的保护模式选择
法律保护非物质文化遗产和物质文化遗产时的保护模式和价值取向不同。保护对象法律属性的差别是导致这种差异的主要原因。非物质文化遗产和物质文化遗产同为人类文化的宝贵遗产, 二者既有区别又相互联系。有许多非物质文化遗产以有形物质为载体和表现形式, 而这些年代久远的、符合特定条件的载体本身构成物质文化遗产 ( 但通过非物质文化遗产的商业开发所获得的产品只能构成产品, 而不是当代的物质文化遗产)。以民间工艺品为例, 非物质文化遗产保护更注重保护民间工艺品的传统手工艺制作技能, 而物质文化遗产保护的则是实在的民间工艺品。当传统制作工艺技能失传、灭失, 那么之前制作的工艺品在将来可能变为文物, 主要由文物保护法保护。虽然非物质文化遗产和物质文化遗产共同组成了文化遗产, 但是二者的法律属性却有鲜明区别的。单纯从民法角度看, 物质文化遗产属于民法上的物, 对物质文化遗产专门立法保护 ( 文物保护法) 的法理基础为物权法; 而非物质文化遗产的本质是信息, 为知识产权的客体, 专门立法保护( 非物质文化遗产保护法) 的法理基础为知识产权法。保护物质文化遗产目的在于保存和恢复物质文化遗产, 而保护非物质文化遗产则在于发展和弘扬非物质文化遗产的生命力。2003 年教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》( 以下简称《公约》) 采取的措施有很多, 但落脚于弘扬和振兴非物质文化遗产上。4而《保护世界文化和自然遗产公约》中对物质文化遗产的保护重在保存、展出和恢复5。
三、 保护非物质文化遗产的法律原则
1992 年, 联合国 《生物多样化公约》(Convention onBiological Diversity , 简称 CBD) 的成功缔结, 不仅构建了地球生物资源的保护制度, 而且使非物质文化遗产的保护在知识产权领域受到越来越多的关注。笔者主张, 应将CBD 确立的保护地球生物资源的三大法律原则贯彻到非物质文化遗产的保护中, 这三大原则是国家主权(nationalsovereign) 原则、知情同意(pre informed consent) 原则与利益分享(benefit sharing) 原则。
(一)国家主权原则国家主权原则是指国家对本国的非物质文化遗产享有管辖权的原则。CBD 确立了关于遗传资源的国家主权原则, 明确了国家拥有对遗传资源的主权。与《建议案》相比, 《公约》在很多方面取得了新的进展, 抛弃了非物质文化遗产属于人类共同遗产的落伍观念是其取得的最大进展之一。《公约》以科以义务的形式承认了国家主权原则。根据《公约》第 11 条的规定, 缔约国应采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护。但遗憾的是, 《公约》并没有明确提及国家主权原则。在非物质文化遗产保护领域贯彻国家主权原则主要针对的是外国或者国际组织对本国非物质文化遗产的随意开发和无偿使用的不合理、不公正现象。确认国家主权原则就是要将是否允许他国或者国际组织获取和使用非物质文化遗产的决定权归于该国政府, 并且获取和使用该国非物质文化遗产必须依照该国的法律进行。
(二)知情同意原则知情同意原则是指在非物质文化遗产的利用和开发中, 应该取得所在国和权利主体的知情同意的原则。该原则是 CBD 建立的保护遗传资源的三大原则之一。对于非物质文化遗产的利用可以分为商业开发和科研使用, 而现在的科研开发往往是为了贡献于明天的商业开发。无论何种情况的利用, 均须贯彻知情同意原则。一国或者国际组织利用他国的非物质文化遗产应征得所属国的同意, 这是国家主权原则的体现。在所属国同意的情况下,还应该获得权利主体的知情同意, 否则对非物质文化遗产的开发或者利用是不公平和不公正的, 行为本身是非法的, 应被制止。在所属国或者权利主体不同意开发和利用其非物质文化遗产的情况下, 基于公法上的国家利益和私法上的公平公正理念和权利规则, 任何人或组织不得对所属国的非物质文化遗产进行开发和利用。《公约》第 1 条规定, 公约的宗旨之一是尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产, 这是知情同意原则的体现。遗憾的是该原则也并未在《公约》中明确化。
(三)利益分享原则利益分享原则是指在非物质文化遗产的开发过程中, 依据公平合理的理念在开发者和权利人之间分配开发和利用非物质文化遗产所获得的惠益的原则。确立该原则有两个基本目的: 一是在非物质文化遗产的开发利用中维持人类的可持续发展; 二是保护非物质文化遗产传承人的利益。《公约》序言中规定, 应“承认各社区, 尤其是原住民、各群体, 有时是个人, 在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要作用, 从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献”, 其第 19 条规定保护非物质文化遗产应符合人类的整体利益, 并以此作为在双边、分地区、地区和国际各级开展保护非物质文化遗产合作的基础。《建议案》第 6 条也做出了在开发民间创作时不得损害有关各方的合法利益的规定。上述规定, 是保护非物质文化遗产的利益分享原则的立法基础。但《公约》同样对利益分享原则采取了保守态度, 并未明确采纳该原则。
四、非物质文化遗产之上的权利制度构建
全球范围内, 很多发展中国家开始通过宪法和其他相关法律确认非物质文化遗产之上的权利。
(一)非物质文化遗产权利的确认在非物质文化遗产的权利确认方面, WIPO 在 《为保护传统知识的特殊体制的要素》6中提供了两种选择: 一学术研究种选择是无论传统知识处于什么形式或者状态, 均应赋予权利, 就像保护商业秘密毋须任何形式的注册一样, 只要产生它的条件存在, 就应持续保护。另一种选择是依靠一国政府机构编辑登记的传统知识资料来确定权利。其程序是形式审查或者实质审查提交的非物质文化遗产的资料和适用的法律文件后自动登记。我国走的是第一种和第二种主张相结合的路线, 权利保护采纳的是第一种主张, 但同时政府大力倡导和推广非物质文化遗产的登记。2005 年 4 月, 我国国务院办公厅颁布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》( 以下简称 《意见》)第 3 条要求建立非物质文化遗产名录体系, 紧接着在2006 年国务院批准文化部确定第一批国家级非物质文化遗产名录( 共计 518 项) , 并予以公布。WIPO 提供的两种选择各有利弊。第一种选择主张无需登记而保护权利, 这对非物质文化遗产传承人而言具有吸引力, 但实际操作中也会引发问题, 若有多主体对同一非物质文化遗产主张权利则争议在所难免。第二种选择具有较强的操作性, 一些发达国家和一些发展中国家已经就非物质文化遗产进行登记并文献化的重要性达成共识, 而且对于社区或者政府而言, 对非物质文化遗产进行分类、登记和文献化不仅可以阻止剽窃, 而且提供了一个可分享利用这些知识所带来利益的基础。但其弊端也非常明显, 因非物质文化遗产一旦在文献中公布, 则新颖性丧失。对于传承人而言, 文献化并不能保证他们分享利益,鉴于文献化的知识将被视为现有技术的组成部分, 它甚至已排除了分享利益的可能性。更为重要的是传统社区对属于自己的一些纯精神和宗教性质的资料有着强烈的保密意识。
(二)权利属性和内容有关非物质文化遗产权利的属性, 有积极说和消极说之分。发展中国家政府一般持积极说, 认为对非物质文化遗产给予保护的方式在于构建一个积极的权利机制,赋予特定主体对非物质文化遗产的绝对权, 通过该权利的行使, 权利主体可以控制社区之外的人进行商业开发和利用, 以实现开发人和权利人之间的利益分享, 从而达到促进非物质文化遗产合理使用和开发的目的。而发达国家政府多持消极说, 认为保护方式在于构建防止滥用的保护机制, 保护的目的在于阻止未经许可的使用以及将非物质文化遗产据为己有的“剽窃”等滥用行为。因为不同国家在非物质文化遗产开发中的不同利益, 导致了这些国家的不同立场笔者赞同积极说, 因为只有权利明确了, 才能给予实质性保护, 尤其是保证利益分享。非物质文化遗产传承人的权利是知识产权的一种新类型, 可以分为财产权利和精神权利两类。财产权利主要包括控制 权———控 制 非 物 质 文 化 遗 产 的 权 利 ; 披 露 和 使 用权———决定是否进行披露以及如何使用的权利; 许可商业开发权———是否许可对非物质文化遗产进行商业开发的权利; 利益分享权———在商业开发非物质文化遗产中分享利益的权利。精神权利主要包括署名权———在非物质文化遗产或者其作品上署名的权利; 保护非物质文化遗产完整权———保护非物质文化遗产不被损害, 防止贬损、歪曲和侵犯的权利; 以及获得尊重的权利等。
(三)权利主体非物质文化遗产主要是集体智慧的结晶, 由特定群体共同创造完成, 超越了个人智力成果的范围。因此, 非物质文化遗产权利主体的确认便成为保护非物质文化遗产的重要问题。非物质文化遗产的传承人可以分为个人、家庭、社区、民族、国家五个层次。以传承人的范围为标准, 非物质文化遗产的权利主体主要可以分为国家、团体和个人三种类型。详述如下:1.行政机关型权利主体。行政机关权利主体可以分为国家权利主体和地方行政机关权利主体。按照国家主权原则, 一国对本国内的非物质文化遗产享有主权。这是从公法角度出发来看。从私法的角度看, 国家也可以成为非物质文化遗产的权利主体。在国家疆界范围内的、由不特定的大多数国民传承的非物质文化遗产, 其权利主体为国家。这些非物质文化遗产包括整个国家的社会风俗, 流行于整个国家的礼仪、节庆、非物质文化遗产媒介的语言等。由于地域、环境和文化因素的差别, 一国内部不同地域的非物质文化遗产千差万别。在特定行政区划范围内的、由不特定的大多数居民传承的非物质文化遗产, 其权利主体为地方行政机关。2.团体型权利主体。很多非物质文化遗产是由行业团体或者家庭性团体传承发展的。由特定社会团体( 包括行业团体和家庭等) 传承的非物质文化遗产, 其权利主体为该团体。3.个体型权利主体。尽管非物质文化遗产绝大多数是由集体创造完成的, 但这并不排除有一部分非物质文化遗产是由个人创造完成的, 或是由个人传承。由特定个体传承的非物质文化遗产, 其权利主体为该个人。
五、非物质文化遗产管理机构的设立与职责
印度是国际社会保护非物质文化遗产的主要倡导者之一。印度就遗传资源的保护可为保护非物质文化遗产借鉴。印度根据本国《生物多样性法》成立了国家生物多样性管理局, 负责全国遗传资源获取和利益分享的审定批准和管理工作。印度现有联邦级别的国家生物多样性管理局、州级别的生物多样性机构和地方团体级别的生物多样性管理委员会。各州依据该法成立州的生物多样性主管委员会, 负责其辖区内遗传资源获取和利益分享的日常管理。国家层面的非物质文化遗产管理机构的主要职能应该包括:(一)负责审定和批准的事项。负责对商业应用和开发该国非物质文化遗产而要获取的审定和批准; 负责对本国转让国内的非物质文化遗产或者非物质文化遗产的研究成果给外国公民或外国公司的审定和批准; 负责对基于从该国获取的非物质文化遗产而得到的创新研究成果并准备申请知识产权的审定和批准。(二)知识产权保护。代表本国政府对在其他国家授予的、涉及本国非物质文化遗产的不合理的知识产权提出异议, 并采取必要的行动推翻不合理的知识产权。(三)通过以下方式实现利益分享。对非物质文化遗产权利的承认, 或确认开发非物质文化遗产中的受益者; 技术转让; 联合本国科学家、受益者和当地居民和开发者共同研究、开发利用非物质文化遗产; 建立投资基金帮助利益分享者; 货币补偿和非货币补偿, 或该管理机构认为合适的其他反馈利益的方式。我国已经初步建立了一个由文化部牵头的对非物质文化遗产进行统一管理和保护的机构———中国非物质文化遗产保护工作部际联席会议。但这并不意味着保护非物质文化遗产的工作由文化部独自承担, 文化行政部门应与各相关部门积极配合, 共同管理和保护非物质文化遗产, 其主要职责是负责提供关于非物质文化遗产使用的监控服务, 和对未经许可滥用非物质文化遗产和侵犯非物质文化遗产权利主体权利的行为建议行政处罚或建议追究法律责任, 甚至提起诉讼。